Cours de droit commercial licence S2 PDF

أبريل 5, 2022

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Cours de droit commercial licence S2 PDF

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Introduction (ci-dessous)• CHAPITRE I : Les institutions du commerce

-| Section 1 : Le tribunal de commerce
-| Section 2 : Les juridictions arbitrales
-| Section 3 : Les chambres de commerce et d’industrie
• CHAPITRE II : Les actes de commerce
-| Section 1 : Les différentes catégories d’actes de commerce
-| Section 2 : Le régime des actes de commerce
• CHAPITRE III : Les commerçants personnes physiques
-| Section 1 : La notion de commerçant
-| Section 2 : Le statut du commerçant
-| Section 3 : Les partenaires des commerçants
• CHAPITRE IV : Les biens et l’activité commerciale du commerçant personne physique
-| Section 1 : Le fonds de commerce
-| Section 2 : Les moyens de paiement
-| Section 3 : La vente commerciale
• CHAPITRE V : Le commerçant personne morale de droit physique
-| Section 1 : La société commerciale est un contrat donnant naissance à une personne morale
-| Section 2 : Les personnes morales commerciales par la forme
-| Section 3 : Les personnes morales commerciales par l’objet
Introduction

Notion et domaine du droit commercial

Le droit commercial peut être défini comme une branche du droit privé relative aux opérations juridiques accomplies par les commerçants, soit entre eux, soit avec leurs clients. Les opérations qui se rapportent à l’exercice du commerce sont, elle-mêmes, qualifiées d’actes de commerce. Ainsi, le droit commercial est à la fois le droit des commerçants des actes de commerce.
Le sens juridique du terme commerce est le suivant : il faut comprendre non seulement les opérations de circulation et de distribution des richesses que font les commerçants, mais aussi les opérations de production que font les industriels, et les diverses activités relevant des services.
En revanche, les opérations agricoles et artisanales ainsi que les professions libérales sont exclues du commerce.

Les sources du droit commercial

La loi
1. Le code du commerceLes lois antérieures au Code de commerce de 1807 sont des textes de l’ancien régime qui n’ont pas été encore abrogés par le Code de commerce. Il est divisé en quatre livres :
– Le premier concerne le droit commercial en général ;
– Le deuxième concerne le droit maritime ;
– Le troisième concerne la faillite des sociétés ;
– Le quatrième concerne les juridictions commerciales.Le droit commercial est en général élaboré premièrement pour donner aux professionnels du commerce les moyens juridiques pour agir, deuxièmement pour éviter les comportements abusifs de certains commerçants, tant dans la relation avec d’autres commerçants, tant dans la relation avec des non commerçants, troisièmement pour « protéger » les entreprises en difficulté.
2. Le Code Civil
Le droit commercial ne se suffit pas à lui-même, il ne contient pas une réglementation complète de toute la vie commerciale et industrielle. En l’absence de loi, de coutume ou d’usage propre au droit commercial, ce sont les règles du droit civil qui vont s’appliquer.
B. Les usages
Les usages sont des pratiques non écrites plus ou moins généralisées. D’une part, il s’agit de pratiques répétées ou habituelles dont il faut déterminer le contenu et, d’autre part, ces pratiques ou habitudes impliquent le sentiment qu’elles sont obligatoires.
En présence d’une difficulté, l’une des parties ou les deux parties à un contrat adoptent une manière d’agir qui leur donne satisfaction, les intéressés s’y conforment dans leurs rapports ultérieurs, ils en viennent à proposer cette manière d’agir à des tiers. Cette pratique peut alors s’étendre à toute une ville, à toute une profession, quand la pratique est devenue générale et constante, on dit qu’elle s’est transformée en usage.
On distingue les usages généraux qui sont communs à l’ensemble du commerce, des usages relatifs à la concurrence loyale, les usages locaux qui sont particuliers à une région ou à une ville, et les usages spéciaux qui sont particuliers à une branche de commerce ou à une profession.
La force juridique des usages varie selon qu’il s’agisse d’usages conventionnels ou d’usages de droit.
1. Les usages conventionnels (ou usages de fait)
Les usages conventionnels résultent d’une pratique à laquelle les parties au contrat ont entendu se référer tacitement, dans la mesure où elles ont dans l’habitude de conclure de tels contrats. Ces usages ne s’appliquent que si aucune règle contraire n’a été formulée par les commerçants contractants. Ces usages ne peuvent pas s’opposer aux personnes qui n’appartiennent pas à la même profession. Cela entraîne deux conséquences : si les deux parties au contrat sont des commerçants et appartiennent à la même profession, le silence du contrat équivaut à l’adoption de l’usage, si une seule des parties au contrat est commerçante, ou si les deux commerçants n’appartiennent pas à la même profession, l’usage ne s’impose que si le contrat le prévoit.
C’est à celui qui invoque l’usage de le prouver, par tout moyen de preuve, le moyen le plus efficace est de demander un parère à la chambre de commerce du lieu où s’exerce l’usage. Le parère est une attestation écrite de l’usage qui émane d’une autorité compétente, telle la Chambre du Commerce et de l’Industrie, ou les syndicats professionnels.
2. Les usages de droit (ou coutumes)
Ces usages sont habituellement suivis dans la formation et dans l’exécution d’actes. Du fait de leur ancienneté, ils sont considérés par les juges comme une règle de droit (caractère impératif) : la solidarité des codébiteurs est une obligation commerciale.
La possibilité de mettre en demeure un débiteur par simple lettre recommandée avec accusé de réception.
Les usages de droit ont valeur de loi, cela emporte trois conséquences :
– Dans le silence du contrat ils s’appliquent obligatoirement ;
– Ils ne doivent pas être prouvés ;
– C’est un motif de cassation s’ils ne sont pas respectés par les juges du fond.
C. La réglementation professionnelle
Les ordres professionnels peuvent édicter des règlements qui seront obligatoires pour toute la profession concernée (ordre professionnel des pharmaciens). Les règlements sont des sortes de codes de bonne conduite qui définissent pour la profession les modèles de comportement sur la manière d’agir, que ce soit entre les commerçants de cette profession et d’autres professions ou avec leurs clients. Les chambres syndicales jouent plus ou moins un rôle sur le plan juridique, ainsi elles détiennent le droit de délivrer des parères, de même elles rédigent et diffusent auprès de leurs adhérents des documents contractuels, modèles de contrats et de conditions générales de vente.
D’autres groupements participent également à la rédaction de formulaires qui guident le comportement des commerçants et des industriels, le Centre National de la Sous-traitance, le guide national des sous-traitances qui codifie les principaux usages et formule un certain nombre de recommandations.
D. Les sources internationales
1. Les traités et les usages internationaux
Les traités internationaux ont en commun d’être dotés d’une autonomie à la loi interne. Ils peuvent cependant avoir un objet variable :
– Régler des conflits de loi nationale ;
– Superposer aux législations nationales une législation uniforme applicable seulement aux relations internationales entre ces pays ;
– Uniformiser le droit applicable tant en ce qui concerne le droit interne, que les relations internationales entre ces pays.
Les usages internationaux sont des pratiques constantes et acceptées par les commerçants qui exercent le Commerce International. Ils jouent un rôle de cristallisation des habitudes des commerçants, dans la pratique ils sont souvent limités à une profession, à une localité, ou à une opération déterminée. Par exemple, le regroupement des commerçants d’une même profession au sein d’associations internationales peut avoir pour but d’établir des usages internationaux (règlement de Chambre de Commerce Internationale qui concerne les usages en matière contractuelle)
2. Le droit communautaire
Les dispositions contenues dans les traités instituant les communautés européennes et les mesures prises par les autorités chargées de leur application ont une influence sur les relations commerciales entre les États membres, ainsi le traité de Rome du 25 mars 1957 instituant la CEE, devenue l’UE depuis le traité de Maastricht en 1992. Le traité de Rome se propose d’établir un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, services et capitaux est assurée. Aux dispositions de ces traités s’ajoute le droit dérivé élaboré par les institutions communautaires qui expriment deux sortes de textes communautaires : les règlements et les directives.

III. Le domaine du droit commercial

Le domaine du droit commercial est délimité par deux critères distincts : le premier est relatif à la nature des activités exercées, le second à la forme de la société.
A. Les activités commerciales
1. Les activités de distribution
Lorsqu’une personne achète des marchandises dans le but de les revendre et de réaliser un profit, on considère qu’elle exerce une activité commerciale, lorsque ces trois éléments sont réunis, quelles que soient les structures et les méthodes de distribution, l’activité est commerciale, c’est-à-dire que le Droit commercial va s’appliquer. Par conséquent, les activités suivantes ne sont pas commerciales :v Les activités qui ne comportent pas d’achats et de revente :
– Les activités agricoles,
– Les industries extractives (carrières.) Par exception la loi estime que l’exploitation des mines est commerciale.
Les activités non spéculatives, les entreprises qui achètent pour revendre sans réaliser de profit, coopératives d’entreprises qui achètent en gros des marchandises et les revendent au détail à leurs adhérents au prix de revient.
2. Les activités de production
Les entreprises industrielles qui achètent des biens meubles pour les revendre après les avoir transformés, et les entreprises de manufacture sont régies par le droit commercial.
L’éditeur qui achète le manuscrit d’un auteur pour le transformer en une série d’exemplaires imprimés, les professionnels qui achètent des gravures, des photos, des disques, exercent une activité commerciale dans la mesure où ils servent d’intermédiaire entre le créateur et le public.
3. Les activités de service
Tout ce qui concerne les activités de transport, également pour les activités de location de biens meubles, les établissements de spectacles publics, les activités financières (banque, assurance) et enfin les activités d’intermédiaires (courtiers).
Ces cinq activités sont des activités commerciales pour lesquelles le droit commercial s’applique.
B. La force commerciale
La loi du 24 juillet 1966 énonce que sont commerciales à raison de leur forme et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les sociétés par action.

Chapitre I : Les institutions du commerce

Section I : Le tribunal de commerce

1. L’organisation des tribunaux de commerceEn principe, il existe un tribunal de commerce par arrondissement, mais en réalité, il peut en exister un dans chaque ville importante qui en fait la demande.A. L’élection des juges
Les juges du tribunal de commerce sont des commerçants élus par leurs pairs, leurs fonctions sont gratuites, ils sont élus pour la première fois pour une durée de 2 ans et ensuite pour 4 années, les 4 premières fois étant expirées (au bout de 14 ans), ils ne sont plus éligibles qu’après un an d’intervalle.
Il existe 5 types d’électeurs de ces juges :
– Les commerçants français et leur conjoint collaborateur inscrit au registre du commerce et des sociétés dans le ressort du tribunal de commerce où leur commerce est établi.
– Les chefs d’entreprise immatriculés au répertoire des métiers et inscrits au RCS.
– S’agissant des SA, SARL, des sociétés nationales et des établissements publics industriels et commerciaux, trois de leurs représentants au maximum peuvent voter.
– Certaines personnes non commerçantes sont également électeurs : les pilotes lamaneurs (amarrage et remorquage des navires), les pilotes de la marine marchande ou de l’aéronautique civile, les anciens membres des tribunaux de commerce.
– Les cadres d’une entreprise.
Peuvent être candidats et être élus :
Les électeurs inscrits âgés de 30 ans minimum et justifiant des activités commerciales depuis au moins 5 ans.
Les commerçants qui ont fait l’objet d’une condamnation pénale ou une condamnation de faillite personnelle de leur société ou de la société qu’ils administrent, ainsi que les personnes qui ont fait l’objet de sanctions liées à une cessation de paiement dans les procédures de liquidation et de redressement judiciaire ne peuvent pas être électeurs et ne sont pas éligibles.
B. La composition des tribunaux de commerce
Chaque tribunal de commerce comprend toujours au moins trois juges dont un président, dans la pratique le nombre de magistrats va de 5 pour les plus petits tribunaux à plus de 100 comme pour Paris.
Certaines affaires délicates sont réservées à des juges qui ont plus de 2 ans d’ancienneté.
Le président est directement élu en cette qualité pour 4 ans par l’Assemblée Générale des juges du tribunal parmi les juges ayant exercé au moins 6 ans. Le président est assisté d’un vice président choisi parmi un des magistrats qui exercent au moins depuis trois ans. Le président dirige le tribunal ; à ce titre il exerce deux fonctions principales :
Il est investi des fonctions administratives habituelles, il assure la direction des services intérieurs, il assure également la discipline entre les juges, et la présidence des audiences.
Il exerce également des fonctions juridictionnelles, par exemple la procédure de référé.
Le tribunal se réunit le plus souvent en audience publique. La règle de l’imparité des juges est observée, en cas de partage, la voix du président est prépondérante.
§2. La compétence des tribunaux de commerce
A. La compétence d’attribution
Le tribunal de commerce n’est compétent pour juger que les procès qui lui sont réservés par la loi. En règle générale, il est compétent pour juger 6 types d’affaires :
– Contestations relatives aux actes de commerce
– Contestations relatives aux litiges entre commerçants et qui se rapportent à leur activité commerciale
– Contestations entre associés d’une société commerciale
– Redressement et liquidation judiciaires lorsque le débiteur est un commerçant ou un artisan
– Contestation en matière de vente ou de nantissement d’un fonds de commerce
– Pour les délits ou les quasi-délits commis à l’occasion du commerce (par exemple : la concurrence déloyale)
Il peut par ailleurs arriver qu’un acte soit commercial pour une partie et civil pour l’autre partie, on parle alors d’acte mixte. Dans ce cas pour savoir quel est le tribunal compétent il faut distinguer deux situations :
– Si le demandeur est le commerçant, le tribunal de commerce n’est pas compétent, le tribunal compétent sera le tribunal de grande instance ou le tribunal d’instance.
– Si le demandeur est la personne non commerçante, il pourra saisir soit une juridiction civile (TGI ou TI) soit le tribunal de commerce.
B. La compétence territoriale
En principe, le tribunal compétent est celui du lieu du domicile du défendeur, la personne qui est attaquée n’a pas à se déplacer.
Il existe 4 exceptions :
– En matière contractuelle le demandeur peut saisir soit le tribunal où le défendeur demeure, soit le tribunal du lieu de livraison effective de la chose, ou soit le tribunal du lieu d’exécution de la prestation de service.
– En matière délictuelle, le demandeur peut saisir soit le tribunal où le défendeur demeure, soit le tribunal du lieu du fait dommageable.
– En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, le tribunal compétent est celui du domicile du débiteur, ou du siège social de l’entreprise.
– Dans le contrat les parties peuvent choisir le tribunal géographiquement compétent (clause attributive de compétence ou de juridiction), cette clause est nulle si elle figure dans un acte mixte, de même elle pourra être annulée, si dans un contrat conclu entre deux personnes commerçantes elle n’est pas écrite de façon apparente.
§3. La procédure devant les tribunaux de commerce
Les différentes étapes du procès sont les suivantes :
– Introduction de la demande : Le demandeur doit appeler son adversaire devant le tribunal par voie d’assignation.
– Comparution des parties : Les parties peuvent comparaître en personne ou par le biais d’un mandataire muni d’une procuration. La procuration n’est pas nécessaire si le mandataire est un avocat.
– La mise en état : La procédure est orale, l’échange des conclusions écrites avant le procès n’est pas obligatoire. Si l’affaire n’est pas en état d’être jugée, elle est confiée à l’un des membres du tribunal de commerce qui sera chargé de l’instruire.
– Règlement de l’affaire devant le tribunal : Lors du procès c’est à la partie qui allègue un fait de le prouver. En matière commerciale ce fait peut être prouvé par tout moyen.
– L’exécution provisoire du jugement : Le jugement rendu par le tribunal peut être exécutoire à la demande de la partie gagnante, et ce malgré l’appel formé par le perdant. Dans la pratique il est rare que les juges du tribunal de commerce ordonnent l’exécution provisoire, en appel les cas sont beaucoup plus fréquents.
Remarque : il existe une procédure particulière appelée procédure en référé, le président du tribunal de commerce est compétent pour juger lui même dans tous les cas d’urgence, s’il s’agit de mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse (demande de désignation d’un expert).
§4. L’Alsace-Lorraine
En Alsace-Lorraine les tribunaux de commerce sont remplacés par une chambre particulière du tribunal de grande instance dans laquelle un magistrat professionnel est assisté de deux assesseurs commerçants.

Section II : les juridictions arbitrales

Il faut entendre par juridiction arbitrale la ou les personnes privées que les parties désignent librement d’un commun accord dans une convention pour être juge de leur litige. L’arbitrage présente des facilités de procédure, notamment en terme de simplification des formes (documents administratifs), de réduction des délais et de l’allègement des frais. L’arbitrage permet en outre de faire appel à un arbitre qui connaît parfaitement les usages d’une profession déterminée. Il permet de garder secret un conflit entre deux commerçants.
§1. Les conventions d’arbitrage
En matière commerciale l’arbitrage peut résulter de deux sortes de conventions :
– Le compromis : C’est un contrat par lequel deux personnes déjà en litige décident de s’en remettre à un arbitre pour trancher le différend.
– La clause compromissoire : C’est le contrat écrit par lequel les parties au contrat s’engagent à soumettre à un arbitrage tous les conflits qui pourraient naître de l’exécution du contrat. C’est une promesse de compromis, si un litige vient à naître entre les parties. Si un litige apparaît et qu’une des parties qui a signé la clause compromissoire refuse de s’en remettre à l’arbitre et préfère saisir le tribunal de commerce, l’autre partie pourra la contraindre à saisir un arbitre si nécessaire en faisant prononcer une astreinte. Si les deux parties signataires de la clause compromissoire sont d’accord elles peuvent renoncer à l’arbitrage et saisir le tribunal de commerce compétent. Remarque : seuls les commerçants peuvent signer une clause compromissoire, c’est-à-dire que toutes les fois où le litige relève de la compétence d’un autre tribunal que le tribunal de commerce, et qu’une clause compromissoire est insérée dans le contrat, cette clause sera nulle, c’est-à-dire considérée comme non écrite.
§2. Le tribunal arbitral
Les parties peuvent choisir librement les arbitres à condition qu’ils présentent des garanties de compétence et d’honorabilité. La mission d’arbitre ne peut être confiée qu’à une personne physique ayant le plein exercice de ses droits civils. Le tribunal arbitral peut être composé d’un ou plusieurs arbitres en nombre impair. Leur désignation peut être faite par le tribunal de commerce, si la convention le prévoit. Les arbitres désignés peuvent soit accepter, soit refuser la mission qui leur est confiée, l’arbitre qui a accepté la mission ne peut plus se désengager sous peine de devoir verser des dommages intérêts aux deux parties. Les arbitres perçoivent des honoraires de la part des deux entreprises ou des deux commerçants en litige. Les arbitres doivent respecter différents principes :
– La communication des pièces du dossier
– La liberté de la défense (délai raisonnable accordé aux parties pour présenter leurs moyens de défense)
Les arbitres peuvent ordonner des mesures d’instruction, par exemple ils peuvent ordonner une enquête, désigner un expert, obliger une partie à communiquer une preuve qu’elle ne veut pas donner. La sentence arbitrale est rendue à la majorité des voix des arbitres, s’il y en a plusieurs, les délibérations sont secrètes, la sentence doit être écrite, motivée (c’est-à-dire qu’elle doit contenir l’exposé des arguments des parties ainsi que les arguments de la délibération), datée et signée. Elle constitue un véritable jugement et a autorité de chose jugée. Pour être exécutoire, la sentence doit être présentée devant le greffe du tribunal de commerce. Le juge prendra un exequatur (obligation d’exécuter la sentence) et enregistrera la demande.
Remarque sur l’arbitrage international : l’arbitrage s’est beaucoup développé dans le commerce international, notamment en ce qui concerne les conflits de lois et de compétences juridictionnelles. A cet égard, la chambre de commerce internationale se fait un devoir de faciliter les différends d’ordre commercial ayant un caractère international. Une cour d’arbitrage dont les membres sont nommés par cette chambre de commerce est spécialement prévue à cet effet.

Section III : les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Les CCI sont des établissements chargés de représenter les commerçants, elles sont composées de commerçants, de représentants des sociétés commerciales et des personnes assimilées. Ces personnes sont élues pour 6 ans et renouvelées par tiers tous les deux ans. Il y a trois collèges, le commerce, l’industrie et les services. Les ressources des CCI sont constituées par les fonds publics (1% des taxes professionnelles). Elles ont tout d’abord un rôle consultatif, elles peuvent ainsi être consultées sur tous les projets concernant l’activité économique. Elles sont habilitées à délivrer des documents prouvant les usages commerciaux (parères), elles assurent également la représentation des intérêts des commerçants dans un certain nombre de commissions. Par exemple la commission d’installation des grandes surfaces. Elles gèrent également de nombreux organismes, tel que le centre d’enregistrement commercial, ou encore les organismes de recherche. Les chambres des métiers sont les homologues des CCI dans le domaine de l’artisanat.

Chapitre II : Les actes de commerce

Section I : les différentes catégories d’actes de commerce

Les actes de commerce sont pour l’essentiel des actes accomplis par les commerçants dans l’exercice de leur commerce, la théorie traditionnelle en distingue plusieurs catégories : les actes de commerce :
– par nature
– par accessoire
– par la forme
§1. Les actes de commerce par nature
La commercialité de l’activité confère à chacun des actes qui la composent le caractère commercial, le code de commerce énumère les actes de commerce par nature. Par exemple, les achats et les reventes de biens en l’état ou après transformation, les opérations de transport, de banque et d’assurance, les contrats de courtage ou de commission.
§2. Les actes de commerce par accessoire
Ce sont des actes qui par nature devraient être civils, mais qui par accessoire deviennent des actes de commerce parce qu’ils sont accomplis par le commerçant en liaison avec son activité commerciale, c’est-à-dire qu’ils se rattachent à l’activité principale de leur auteur. Exemple : l’achat d’un équipement ou d’une machine outil par un industriel, achat de camion de livraison pour un grossiste.
Parfois, il est difficile de distinguer la raison d’être d’un acte, la jurisprudence présume que tous les actes effectués par les commerçants sont accessoires, sauf si la preuve contraire peut être rapportée. Exemple : achat d’une voiture particulière ou de fonction ; car le commerçant déduit la TVA pour le carburant de son véhicule, mais s’il ne l’utilise pas pour son activité il commet une infraction.
§3. Les actes de commerce par la forme (ou actes de commerce objectifs)
Il s’agit d’actes de commerce qui pris isolement sont toujours commerciaux à raison de leur forme ou de leur objet et ce quelle que soit la personne qui les accomplisse. Il en existe deux catégories principales : les lettres de change et les actes de sociétés commerciales issues de la loi de 1866.
A. La lettre de change
L’article L110-1 du Code de Commerce énonce que les lettres de change entre toutes personnes sont des actes de commerce.
La lettre de change est un titre de crédit en vertu duquel une personne (le tireur) donne l’ordre à son débiteur (le tiré) de payer à un tiers (bénéficiaire ou porteur) une certaine somme d’argent à une date déterminée.
Tous ceux qui apposent leur signature sur la lettre de change font un acte de commerce et ils s’obligent commercialement. La conséquence est que le TC sera compétent pour connaître les litiges qui pourraient en résulter.
B. Les actes de sociétés commerciales par la forme et les actes relatifs à ces sociétés
Les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les SA sont des sociétés qui sont nécessairement commerciales. Cette commercialité par la forme rejaillit sur les actes accomplis par ces sociétés. Les actes qu’elles accomplissent ont un caractère commercial s’ils sont effectués en relation avec l’activité de ces sociétés.

Section II : le régime des actes de commerce

Sous-section I : les actes commerciaux à l’égard des deux parties
§1. Les règles de procédure
Les contestations relatives aux actes de commerce sont de la compétence du TC.
§2. La preuve
En droit commercial, lorsque l’acte est commercial entre les deux parties, le principe est celui de la liberté de la preuve. Ce principe a trois conséquences :
– L’acte de commerce peut être prouvé par tout moyen ;
– L’acte de commerce ne doit pas être obligatoirement écrit ni être réalisé en double exemplaire ;
– La date de l’acte de commerce peut être prouvée par tout moyen.
§3. L’exécution des obligations
En matière d’exécution des actes de commerce, certaines particularités peuvent être notées : premièrement en cas de mise en demeure, une coutume autorise la mise en demeure par tout moyen, dans la pratique les commerçants la réalisent par lettre recommandée avec accusé de réception ou par télégramme, deuxièmement concernant la solidarité, en droit civil la solidarité ne se présume pas, il faut qu’elle soit stipulée dans le contrat, en matière commerciale une coutume admet que la solidarité se présume.
§4. La prescription des obligations
Le délai de prescription des obligations en droit commercial est de 10 ans. Cela permet aux commerçants de ne pas conserver indéfiniment les preuves. Dans certains domaines des délais plus courts existent, par exemple en matière de transport le délai de prescription en cas d’action contre le transporteur est d’un an, en matière de lettre de change le délai de prescription en cas d’action contre le tiré est de trois ans.
Sous-section II : les actes commerciaux à l’égard d’une seule partie : les actes mixtes
L’acte mixte est un acte conclu entre un commerçant et un non commerçant, il présente donc une double nature et est en principe soumis à un régime dualiste. Chacune des parties se voit appliquée les règles imposées par la nature (civile ou commerciale) que revêt l’acte à son égard. Par exemple un agriculteur (donc non commerçant) vend des légumes à un négociant qui les achète dans l’intention de les revendre. Sur la compétence : le commerçant ne pourra assigner la personne non commerçante que devant le TGI, et, en revanche, le non commerçant qui assigne en justice le commerçant aura le choix entre le TGI et le TC. Sur la preuve du contrat : le non commerçant devra prouver l’acte par écrit et le commerçant pourra le prouver par tout moyen.

Chapitre III : Les Commerçants personnes physiques

Section I : la notion de commerçant

Sous-section I : l’attribution de la qualité de commerçant
Selon l’article L222-1 du code de commerce, sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. La qualité de commerçant repose entièrement sur le seul point de savoir si la personne remplit quatre conditions.
Il existe deux conditions posées par le code de commerce :
– La personne doit exercer des actes de commerce
– La personne doit en faire sa profession habituelle
Deux conditions sont énoncées par la jurisprudence :
– La personne doit accomplir des actes de commerce en nom propre
– La personne doit avoir la capacité de faire des actes de commerce
A. Première condition : faire des actes de commerce
A partir du moment où une personne fait un acte qui correspond à la définition d’un acte de commerce, elle remplit la première condition. Deux remarques : en cas de location gérance d’un fonds de commerce, le locataire gérant qui fait des actes de commerce est commerçant, le propriétaire n’est pas commerçant puisqu’il ne fait pas d’actes de commerce. Exceptionnellement la qualité de commerçant est attribuée par la loi à des personnes qui n’accomplissent pas d’actes de commerce, c’est le cas des associés en nom collectif et en commandite.
B. Deuxième condition : la profession habituelle
Il faut faire de la réalisation des actes de commerce sa profession habituelle, c’est-à-dire en faire une occupation sérieuse, continue, de manière à produire des bénéfices et à permettre de subvenir aux besoins de l’existence. On distingue l’activité accessoire et l’activité secondaire :
– L’activité accessoire : La profession doit être exercée à titre principal, cette exigence signifie que celui qui fait des actes de commerce n’est pas commerçant, si cette activité est accessoire à son activité principale de nature civile. Exemple : le chirurgien dentiste qui achète des prothèses dentaires pour les revendre à ses patients n’est pas commerçant, la vente des prothèses n’étant qu’une activité accessoire à son activité principale de chirurgien dentiste.
– L’activité secondaire : En revanche une personne peut avoir une activité principale de nature civile et une activité secondaire commerciale ou l’inverse, elle exerce alors deux professions distinctes, elle aura la qualité de commerçant en ce qui concerne la profession de nature commerciale. Exemple : le médecin qui exploite personnellement une clinique privée ajoute à son activité de médecin une activité commerciale secondaire qui lui confère la qualité de commerçant.
C. Troisième condition : faire des actes de commerce en son nom et pour son compte
La jurisprudence précise que pour être commerçant, il faut réaliser des actes de commerce en son nom et pour son compte, c’est-à-dire à ses risques et périls. Ceux qui agissent pour le compte d’autrui n’ont donc pas la qualité de commerçant. Ainsi les personnes suivantes ne sont pas commerçantes :
– Le salarié d’un commerçant
– Le gérant salarié d’un fonds de commerce
– Le VRP et l’agent commercial
– Le PDG et les membres du directoire d’une SA
– Le gérant d’une SARL
D. Quatrième condition : être capable
Le droit civil déclare que certaines personnes sont incapables de faire des actes de commerce, ces personnes sont les majeurs placés sous tutelle ou sous curatelle, et les mineurs, même émancipés. Les sanctions de l’incapacité sont les suivantes :
– Une personne peut se prévaloir de son incapacité pour ne pas se retrouver en liquidation ou en redressement judiciaire.
– Si le jugement de tutelle ou de curatelle a été publié au RCS, l’incapable peut demander la nullité relative des actes de commerce qu’il a passé. En revanche, si le jugement n’a pas été publié au RCS il est inopposable au tiers de bonne foi, c’est-à-dire au commerçant qui ignorait l’incapacité.
Il apparaît donc que l’incapacité a pour but de protéger les personnes présumées inaptes à défendre leurs intérêts.

Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

1. L’artisanatEn droit privé, un artisan est premièrement un travailleur autonome, deuxièmement c’est une personne qui vit du produit de son travail manuel. Par-là, il se distingue du commerçant qui possède une entreprise de manufacture. Selon la cour de cassation, l’entreprise de manufacture est caractérisée par la spéculation sur le travail d’autrui, tandis que l’artisan vit du produit de son propre travail. Par exemple une personne qui revend des vêtements qu’elle a acheté auprès d’un fabricant a la qualité de commerçant. Le boulanger qui fabrique lui-même son pain a la qualité d’artisan. Troisièmement si l’artisan est amené à faire des achats pour revendre, il ne doit le faire qu’à titre accessoire à sa profession habituelle, dans ce cas ces actes ne sont pas considérés comme des actes de commerce. L’artisan n’a pas le statut de commerçant, le code de commerce ne lui est donc pas applicable. Le statut de l’artisan fait l’objet de nombreux textes, dont la plupart a été réunie dans le code de l’artisanat. Cependant, dans certains cas l’artisan est soumis à un régime identique à celui du commerçant.Par exemple
– En cas de location gérance de l’entreprise artisanale, les règles sont identiques à la location gérance d’un fonds de commerce
– Le fonds artisanal peut faire l’objet d’un nantissement (mise sous hypothèque)
– Les artisans immatriculés au répertoire des métiers bénéficient du statut spécial des baux ruraux, la loi du 25 janvier 1985 a également étendu la procédure de redressement judiciaire aux artisans.
§2. L’agriculture
Les activités agricoles (agriculteur, forestier et viticulteur) ont un caractère civil, par conséquent l’agriculteur qui vend sa récolte n’est pas un commerçant, il est soumis à un statut particulier dont la plupart des règles figurent dans le code rural. Le statut de l’agriculteur rappelle néanmoins dans certaines hypothèses celui du commerçant. Ainsi l’agriculteur doit s’immatriculer au registre de l’agriculture, il bénéficie pour les terres dont il n’est pas propriétaire du statut des baux ruraux, qui est comparable à celui des baux commerciaux. Depuis la loi du 30 décembre 1988, il peut également se prévaloir des règles relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire.
Remarque : l’agriculteur peut, s’il exerce une activité secondaire, bénéficier de la double qualité d’agriculteur et de commerçant. Exemple : l’agriculteur qui possède une entreprise pour transformer et vendre de manière habituelle ses produits, a en ce qui concerne son activité de vente de produits la qualité de commerçant.
§3. Les professions libérales
La profession libérale est celle au titre de laquelle un professionnel fournit une prestation personnelle de nature intellectuelle adaptée à la situation de son client. Ces professions sont régies par des statuts particuliers. Elles ont pour point commun de présenter un caractère civil. Cela emporte deux conséquences :
– Les membres des professions libérales ne bénéficient pas des procédures collectives du droit commercial
– Le caractère civil de la clientèle libérale pose la question de sa cessibilité (de sa vente)
Depuis un arrêt du 7 novembre 2000 rendu par la cour de cassation, les juges admettent que la vente d’une clientèle médicale à l’occasion de la constitution ou de la vente d’un fonds médical est valable sous réserve que la liberté de choix des patients soit sauvegardée.

Section II : Le statut du commerçant

Sous-section I : l’accès au statut de commerçant
§1. Le principe de la liberté d’entreprendre
La liberté d’entreprendre constitue avec la liberté d’exploiter l’un des deux aspects de la liberté du commerce et de l’industrie, résulte du décret d’Allarde du 2 et 17 mars 1761. Selon ce texte il sera libre pour toute personne de faire tel ou tel négoce, ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle jugera bon. Cependant le décret d’Allard n’a pas ignoré la nécessité de réglementer le commerce, il précisait que les intéressés étaient tenus de se conformer aux règlements de police qui sont ou pourront être faits. Depuis lors des motifs d’intérêt général ont conduit à l’élaboration d’une réglementation prévoyant des limites à cette liberté.
§2. Les exceptions à la liberté d’entreprendre
A. Les personnes incapables
1. Les mineurs
Selon l’article L121-2 du code de commerce, le mineur même émancipé ne peut pas être commerçant. Le mineur ne peut donc pas s’établir en tant que commerçant, que ce soit par lui-même ou par l’intermédiaire de son représentant légal. Les conséquences de l’incapacité des mineurs sont les suivantes :
– Les actes accomplis par un mineur en violation de cette incapacité sont nuls d’une nullité relative qui ne peut être mise en œuvre que par l’incapable lui-même devenu majeur, ou par son représentant légal – Dans l’hypothèse où à la suite notamment du décès d’un de ses parents, le mineur reçoit une succession sur laquelle figure un fonds de commerce, il ne pourra pas en poursuivre l’exploitation. Trois solutions vont se présenter :
Ø Vendre le fonds de commerce
Ø Le donner en location gérance
Ø Il peut l’apporter à une société dans laquelle il sera associé non commerçant
2. Les incapables mineurs
Le majeur en tutelle se trouve en matière commerciale dans la même situation qu’un mineur. Il ne peut ni conserver, ni acquérir la qualité de commerçant. Son tuteur ne peut pas exploiter en son nom et pour son compte un fonds de commerce. Si cette personne réalise des actes isolés, ces actes de commerce seront nuls.
Le majeur en curatelle est atteint d’une incapacité partielle qui ne s’oppose pas à l’exercice du commerce. Seuls les actes les plus graves nécessitent l’assistance de son curateur (exemple : vente du fonds de commerce). En revanche, il peut réaliser seul les actes de gestion courante.
Le majeur sous sauvegarde de justice est dans une situation comparable, en droit il conserve l’exercice de ses droits, et peut donc être commerçant. Par exception ses actes sont susceptibles d’annulation pour lésion (rescision pour lésion) ou de réduction pour excès.
B. Les personnes pour lesquelles l’accès à la profession commerciale est interdit ou limité
1. Les incompatibilités
Certaines professions et certaines fonctions sont incompatibles avec l’exercice d’une profession commerciale. Ainsi les fonctionnaires, les avocats, les avoués auprès des cours d’appel, les notaires, les experts comptables, les comptables agréés, les administrateurs judiciaires et les mandataires liquidateurs ne peuvent pas faire du commerce.
2. L’assainissement des professions commerciales
La loi du 30 août 1947 relative à l’assainissement des professions commerciales interdit :
– aux personnes qui ont été condamnées à une peine de prison sans sursis pour crime, ou à une condamnation de plus de trois mois sans sursis pour vol, escroquerie, abus de confiance, chèque sans provision…
– aux personnes contre lesquelles est prononcée une faillite personnelle
– aux officiers ministériels destitués d’exercer la profession de commerçant ou d’exercer une fonction de direction ou de gérance dans une société. Les commerçants qui encourent les sanctions prévues doivent cesser leur activité dans un délai de trois mois.
L’interdiction n’est pas obligatoirement perpétuelle :
– Les tribunaux qui condamnent le commerçant fixent la durée de l’interdiction avec un minimum de cinq ans, si le jugement ne prononce pas l’interdiction elle existe automatiquement sans limitation de durée.
– Les personnes frappées d’interdiction peuvent demander à la juridiction qui les a condamnés de les relever de l’interdiction ou d’en fixer la durée.
– En matière fiscale le tribunal peut interdire temporairement à titre de peine complémentaire à la personne d’exercer la profession de commerçant. La durée de cette interdiction ne peut pas dépasser trois ans et peut être doublée en cas de récidive. La contravention à cette interdiction est punie de peine correctionnelle.
C. L’accès des étrangers au commerce
A la suite d’un édit de Turgot qui leur ouvrait les portes des corporations, puis à la suite du droit révolutionnaire et dans le silence du Code de Commerce de 1807, les étrangers ont longtemps pu exercer librement le commerce en France. Le décret du 12 novembre 1938 a cependant prit des mesures restrictives. Ce décret est toujours en application mais a été assoupli depuis lors.
Actuellement il convient de distinguer deux catégories d’étrangers.
1. Les étrangers ordinaires
La faculté des étrangers ordinaires d’exercer le commerce en France suppose la réunion de deux conditions :
– La possibilité pour les Français d’être eux-mêmes commerçants dans le pays d’origine de l’intéressé (réciprocité législative).
– L’obtention d’une carte de commerçant étranger délivrée par le préfet.
2. Les étrangers privilégiés
Certains étrangers sont dits privilégiés car ils peuvent exercer librement le commerce en France, sans avoir à obtenir la délivrance d’une carte, il s’agit :
– Des ressortissants d’un état membre de la communauté européenne,
– Des étrangers qui peuvent se prévaloir d’une convention qui les en dispense (Monaco, Andorre et l’Algérie),
– Les étrangers, quelle que soit leur nationalité qui sont titulaires d’une carte de résident.
3. Contrôle et sanctions
Lors de l’immatriculation au RCS, le greffier contrôle si la personne remplit les conditions énoncées ci-dessus, si l’une des pièces vient à manquer, la demande est rejetée. En cas de violation des règles légales, des sanctions sont prévues, soit pénales (emprisonnement, amende), soit disciplinaires (fermeture de l’établissement). La personne qui a exercé le commerce de façon illégale reste soumise à certaines règles du droit commercial. Elle s’expose ainsi aux règles relatives aux procédures collectives. La question du sort des actes accomplis est incertaine, la jurisprudence est divergente, d’un côté elle admet leur validité, d’un autre côté elle retient la nullité absolue des actes passés par un commerçant étranger dépourvu de carte de commerçant.
Sous-section II : les obligations et les droits des commerçants
§1. Les obligations des commerçants
A. L’immatriculation au RCS
Le RCS est un répertoire officiel des personnes physiques et morales qui exercent le commerce. Il permet de réunir et de diffuser un certain nombre de renseignements sur ces personnes et leur entreprise.
1. L’organisation du RCS
Le RCS est tenu par le greffier en chef du tribunal de commerce. Le greffier tient trois types de dossiers :
– Un fichier alphabétique des personnes immatriculées
– Un dossier individuel constitué par la demande d’immatriculation
– Les dossiers annexes contenant les actes et pièces déposés par les personnes morales
Un registre national est tenu par l’institut national de la propriété industrielle (INPI), il est constitué par des dossiers contenant un exemplaire de toutes les déclarations reçues par tous les greffiers de France. Le RCS est fait pour renseigner le public, toute personne peut en obtenir communication en demandant, moyennant une certaine somme, des copies, des extraits ou des certificats. A l’occasion de son immatriculation au RCS, la personne reçoit un numéro qui comprend le sigle RCS, celui du nom de la ville du tribunal, puis d’une lettre, A pour les personnes physiques, B pour les sociétés commerciales, C pour les GIE, D pour les sociétés civiles, puis d’un numéro.
Il ne faut pas confondre le RCS avec le répertoire des entreprises. Ce dernier est tenu par l’INSEE qui attribue également un numéro à chaque entreprise. Depuis 1997, c’est désormais ce numéro qui est exigé de l’entreprise, dans l’établissement de ses factures, notes de commandes, tarifs et documents publicitaires, ainsi que dans toutes ses correspondances. L’entreprise doit faire suivre ce numéro de la mention RCS puis du nom de la ville.
Les inscriptions au RCS sont diffusées tous les jours par l’intermédiaire du bulletin officiel des annonces civiles et sociales.
2. Effet de l’inscription et défaut d’inscription au RCS
L’immatriculation produit deux effets importants :
– Toute personne physique immatriculée est présumée avoir la qualité de commerçant et bénéficie donc du statut de commerçant,
– Le commerçant inscrit qui vend son fonds de commerce ou qui le donne en location gérance reste responsable des obligations contractées par son successeur, jusqu’à la radiation de la mention.
En ce qui concerne les sanctions du défaut d’immatriculation :
– Les sanctions civiles :
– La personne non inscrite ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant, elle peut en revanche ne pas se soustraire aux obligations et aux responsabilités que cette qualité entraîne, ainsi le non inscrit est notamment exclu :
Ø Du bénéfice de la propriété commerciale,
Ø De la possibilité de prouver par ses livres de commerce,
Ø Et de la possibilité d’invoquer la prescription au bout de 10 ans.
Inversement, un tiers peut invoquer son effective qualité de commerçant et provoquer par exemple l’ouverture d’une procédure collective à son encontre.
– Les sanctions pénales :
– Toute personne qui ne procède pas dans les 15 jours à son inscription au RCS malgré l’injonction qui lui en est faite est punie d’une amende de 3000 €
– Si une personne de mauvaise fois donne des renseignements erronés ou incomplets, elle sera punie d’une amende de 4500 € et de 6 mois de prison
– La personne qui exerce le commerce sans être immatriculée est punie des peines de police relatives au travail clandestin
B. Les obligations comptables
Les commerçants ont trois obligations :
– L’obligation d’avoir un compte en banque ou un compte de chèques postaux
– L’obligation d’établir lors d’une vente ou d’une prestation de service une facture
– L’obligation d’établir une comptabilité suivant certaines règles précises
Tout commerçant doit ainsi tenir trois livres comptables d’enregistrement
– Le livre journal qui enregistre les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, opération par opération et jour par jour
– Le grand livre où les écritures du livre journal sont recopiées mais cette fois dans des comptes différents
– Le livre d’inventaire qui regroupe les données de l’inventaire dressé au moins une fois par ans
Ces livres comptables doivent être cotés et parafés par le greffier du tribunal de commerce, sauf s’ils sont tenus de manière informatique selon des moyens offrant toute garantie en matière de preuve. Ils doivent en principe être écrits en français et en euros, ils ne doivent pas comporter de blancs. En cas d’erreur il convient de passer l’écriture inverse de l’écriture erronée afin de l’annuler. Les livres doivent être conservés pendant 10 ans. A la suite de l’inventaire, d’autres documents comptables doivent être remplis, il s’agit des comptes annuels. Pour s’en tenir à ce commun à l’ensemble des entreprises commerciales, on peut citer :
– Le bilan
– Le résultat
– L’annexe (document complémentaire destiné à expliquer le bilan et le résultat)
C. Les obligations fiscales
Le fisc impose une série de règles spéciales en ce qui concerne la comptabilité. Un ensemble de documents et de renseignements doit lui être fourni. Par exemple le tableau des résultats de l’exercice, le tableau des amortissements et des provisions… Des peines correctionnelles sont prévues en cas d’omission ou d’inexactitude des livres de commerce. Une interdiction d’exercer une profession commerciale peut être prononcée. Les agents du fisc peuvent se faire communiquer tous les documents qu’ils jugent nécessaires.
§2. Les droits des commerçants
Les commerçants ont divers droits :
– Le droit d’être électeur et être éligible aux tribunaux de commerce et dans les CCI
– Le droit de se prévaloir de la prescription de 10 ans
– Le droit de réclamer sous certaines conditions le renouvellement du bail du local où ils exploitent leur fonds de commerce
– Le droit de réclamer le bénéfice d’un règlement amiable
– Le droit à des prestations au titre de l’assurance vieillesse
– Le droit de déroger par convention aux règles de la compétence territoriale des tribunaux

Section III : Les partenaires des commerçants

Sous-section I : l’exercice du commerce par des époux
La liberté de faire du commerce a toujours été reconnue au mari, l’épouse n’a pas toujours eu cette liberté. Il a ainsi fallu attendre la loi du 22 septembre 1942 pour qu’une femme puisse exploiter un commerce (pendant la seconde guerre mondiale), et la loi du 13 juillet 1965 pour voir disparaître le droit d’opposition du mari. Aujourd’hui le mari et la femme sont classés sur un pied d’égalité sur l’exercice de la profession commerciale. Ils le sont d’autant plus que la loi du 23 décembre 1985 a donné à l’épouse les mêmes possibilités de crédit qu’au mari.
Remarque : la femme mariée peut exploiter un commerce sous son nom de jeune fille, cependant dans la pratique elle use plus fréquemment le nom de son mari. Cette pratique soulève des difficultés en cas de divorce. En effet dans ce cas elle doit en principe reprendre son nom de jeune fille. Cela peut lui être préjudiciable si le nom commercial (qui est celui de son mari) a acquis une certaine réputation. Aussi, par exception, la loi prévoit que la femme peut continuer à user du nom de son mari s’il n’y a accord de celui-ci ou si le tribunal l’y autorise, parce qu’elle justifie d’un intérêt particulier.
§1. Le conjoint étranger à l’exercice du commerce
A. Les pouvoirs de l’époux commerçant
Le degré d’autonomie de l’époux commerçant est en fonction de la question de savoir si le fonds qu’il exploite lui appartient en propre ou dépend de la communauté conjugale. Seul le propriétaire du fonds peut prendre les décisions relatives à son exploitation.
– En cas de régime matrimonial de séparation de biens, le fonds appartient en propre à l’époux qui l’exploite. Seul cet époux peut prendre les décisions en ce qui concerne l’exploitation de ce fonds de commerce.
– Sous le régime de la communauté légale (biens acquis en commun) :
Ø Si le fonds de commerce appartient en propre à l’époux qui l’exploite, s’il a été créé ou acquis par lui avant le mariage, ou s’il a été acquis à titre gratuit (héritage) depuis le mariage.
Ø Le fonds de commerce est commun aux deux époux, s’il a été créé ou acquis à titre onéreux durant le mariage. L’époux qui exploite seul le fonds de commerce ne pourra prendre les décisions importantes qu’avec l’accord de son conjoint.
B. Les dettes de l’époux commerçant
Dans le régime de la séparation de biens, les dettes contractées dans l’exercice du commerce restent propres à l’époux commerçant, leur paiement ne peut pas être poursuivi à l’encontre de l’autre époux. En revanche, sous le régime de la communauté de biens, l’article 1413 du Code Civil autorise à poursuivre le paiement des dettes sur l’ensemble des biens communs du couple sauf en cas de fraude du débiteur, ou de mauvaise fois du créancier. Cette situation expose donc le conjoint du commerçant à subir sur ses biens communs les conséquences d’une mauvaise gestion de son époux. Cependant, d’une part les poursuites ne peuvent pas être exercées sur les salaires du conjoint, d’autre part la dette née d’un emprunt ou d’un cautionnement n’engage que les biens propres et les revenus du commerçant, sauf si son conjoint lui avait donné son accord.
C. Les mesures de publicité
Le mariage et ses incidences doivent être portés à la connaissance des tiers, et font par conséquent l’objet de diverses mentions au RCS. Tout d’abord, la demande d’immatriculation doit, lorsqu’elle est faite par un commerçant marié, mentionner la date et le lieu du mariage, l’existence ou l’absence d’un contrat de mariage, le régime matrimonial adopté par le contrat, l’identité du conjoint commun en biens, et les clauses restrictives de la libre disposition des biens des époux. De même, ces indications doivent faire l’objet d’une inscription modificative lorsqu’un commerçant immatriculé se marie, divorce, ou change de régime matrimonial.
§2. Le conjoint participant à l’exercice du commerce
A. Les différents statuts du conjoint participant à l’activité commerciale
L’époux qui participe à l’activité commerciale a le choix entre 3 statuts.
1. Le statut de conjoint collaborateur
Ce statut correspond le mieux à la personne qui ne fait qu’assister son conjoint dans l’exercice de son activité commerciale. Sous la condition d’être mentionné en tant que tel au RCS, le conjoint collaborateur recueille diverses perspectives :
– Il peut s’inscrire sur les listes électorales des chambres de commerce ou des tribunaux de commerce
– Il peut déduire du bénéfice de l’entreprise des cotisations volontaires de sécurité sociale
– Il a la possibilité de souscrire à une assurance vieillesse
Ce conjoint est en outre réputé avoir reçu du commerçant le mandat d’accomplir au nom de ce dernier les actes d’administration concernant les besoins de l’entreprise.
2. Le statut de conjoint associé.
Les époux peuvent être associés seuls ou avec d’autres personnes dans une société, cela a deux conséquences principales :
– Chacun des conjoints disposera du droit de vote lors des assemblées
– Chacun des époux pourra recevoir des dividendes reconnus à tout associé
B. La coexploitation
Lorsque le conjoint du commerçant ne se contente pas d’un simple concours, mais s’immisce dans la gestion même du fonds de commerce et le coexploite avec l’époux commerçant déclaré, la jurisprudence considère que chacun des époux a la qualité de commerçant. La conséquence principale de cette jurisprudence est que le conjoint qui s’immisce s’expose au déclenchement d’une procédure collective sur ses biens personnels.
§3. Les garanties du conjoint
A. Du vivant du commerçant
L’article L121-5 du code de commerce subordonne au consentement du conjoint qui participe à l’exploitation un certain nombre d’actes de nature à mettre en péril la survie du fonds de commerce. L’accord des deux époux est soumis à deux conditions :
– Il faut que le fonds de commerce appartienne en commun aux deux époux
– Il faut que le conjoint participe à l’exploitation en qualité de conjoint travaillant dans l’entreprise
Si ces deux conditions sont remplies, la participation à l’activité a pour effet d’allonger la liste des actes soumis au consentement du conjoint sous peine de nullité de ces actes.
B. Au décès du commerçant
1. Les garanties légales
a. L’attribution préférentielle
La loi permet au conjoint survivant d’obtenir lors du partage de succession que lui soit attribuée par préférence aux autres héritiers l’entreprise commerciale dépendant de la communauté.
b. L’indemnisation successorale
Le conjoint survivant du chef d’une entreprise commerciale qui justifie par tout moyen avoir participé à l’activité de l’entreprise pendant au moins 10 ans sans avoir reçu de salaire ou sans avoir été associé au bénéfice, bénéficie d’un droit de créance égal à trois fois le SMIC.
2. La garantie conventionnelle
Le contrat de mariage peut prévoir une clause d’attribution ou de prélèvement, cette clause permet au conjoint survivant de se faire attribuer le fonds de ce commerce avec ou sans indemnités, ou de se faire attribuer préférentiellement le fonds de commerce appartenant en propre à l’époux décédé.
Sous-section II : les règles particulières relatives aux commerçants « pacsés »
§1. Les dispositions générales
A. La publicité du PACS
Aucune disposition ne prévoit de mentionner le PACS passé par un commerçant au RCS. La seule publicité organisée par la loi est celle de l’inscription du PACS au greffe du TI de la résidence commune des partenaires. C’est à compter de cette inscription que le PACS est opposable aux tiers. Seules certaines personnes peuvent avoir accès aux informations contenues dans cette inscription au greffe, ce sont les tuteurs des intéressés, l’administration fiscale et sociale, les autorités judiciaires, les notaires, les agents chargés de l’exécution d’un titre exécutoire, les administrateurs judiciaires et les mandataires liquidateurs. La loi réserve par ailleurs certains droits d’information aux créanciers à l’égard desquels les pacsés sont tenus solidairement. Les pacsés sont tenus solidairement dans deux cas :
– Lorsque le contrat est conclu pour les besoins de la vie courante.
– Lorsque le contrat est conclu pour le logement commun.
Les créanciers d’un commerçant pacsé n’auront dont la possibilité de savoir que le commerçant a conclu un PACS que si le commerce est mis en liquidation judiciaire.
B. La propriété du fonds et pouvoirs quant à son exploitation
La conclusion d’un PACS n’a aucune incidence particulière sur la situation d’un commerçant déjà établi. Il conserve la pleine propriété de son fonds de commerce, il en va de même lorsque son partenaire vient travailler dans l’entreprise commerciale, car contrairement à ce qui est prévu dans le cadre du mariage, aucune disposition n’impose de l’associer aux actes graves et notamment à l’acte de vente du fonds de commerce. En revanche si le fonds de commerce a été acquis après la conclusion du PACS, et à défaut de mention contraire dans l’acte d’acquisition, le fonds de commerce est présumé indivis par moitié entre les partenaires.
C. Les dettes d’un pacsé : l’exclusion du jeu de la solidarité légale
En principe les dettes qu’un commerçant pacsé a contractées lors de son activité commerciale n’engagent que ses seuls biens à l’exclusion de ceux de son partenaire (régime de séparation des biens.) Par exception, les biens qui sont en indivision entre les partenaires peuvent faire l’objet d’un droit de poursuite de la part des créanciers personnels de chacun des pacsés (communauté.)
§2. La participation du partenaire à l’activité commerciale
A. Le statut du partenaire commerçant
Lorsqu’un des partenaires participe à l’activité commerciale de l’autre, il peut soit le faire dans le cadre d’une collaboration informelle, il peut soit vouloir bénéficier d’un statut juridique défini. Le partenaire pacsé ne peut cependant pas prétendre au statut de collaborateur, la loi ne l’ayant pas prévu. En revanche, il peut être salarié de son partenaire. De même les partenaires pacsés peuvent être associés d’une même société.
B. La coexploitation
Dans l’hypothèse où la participation du partenaire dépasse la simple collaboration de fait et constitue une véritable coexploitation, l’intéressé doit être inscrit au RCS. S’il ne prend pas soin de le faire, il sera alors exposé à toutes les charges découlant de cette qualité sans pouvoir en contrepartie se prévaloir des avantages.

Chapitre III : Les Commerçants personnes physiques

Section I : la notion de commerçant

Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

1. L’artisanatEn droit privé, un artisan est premièrement un travailleur autonome, deuxièmement c’est une personne qui vit du produit de son travail manuel. Par-là, il se distingue du commerçant qui possède une entreprise de manufacture. Selon la cour de cassation, l’entreprise de manufacture est caractérisée par la spéculation sur le travail d’autrui, tandis que l’artisan vit du produit de son propre travail. Par exemple une personne qui revend des vêtements qu’elle a acheté auprès d’un fabricant a la qualité de commerçant. Le boulanger qui fabrique lui-même son pain a la qualité d’artisan. Troisièmement si l’artisan est amené à faire des achats pour revendre, il ne doit le faire qu’à titre accessoire à sa profession habituelle, dans ce cas ces actes ne sont pas considérés comme des actes de commerce. L’artisan n’a pas le statut de commerçant, le code de commerce ne lui est donc pas applicable. Le statut de l’artisan fait l’objet de nombreux textes, dont la plupart a été réunie dans le code de l’artisanat. Cependant, dans certains cas l’artisan est soumis à un régime identique à celui du commerçant.Par exemple
– En cas de location gérance de l’entreprise artisanale, les règles sont identiques à la location gérance d’un fonds de commerce
– Le fonds artisanal peut faire l’objet d’un nantissement (mise sous hypothèque)
– Les artisans immatriculés au répertoire des métiers bénéficient du statut spécial des baux ruraux, la loi du 25 janvier 1985 a également étendu la procédure de redressement judiciaire aux artisans.
§2. L’agriculture
Les activités agricoles (agriculteur, forestier et viticulteur) ont un caractère civil, par conséquent l’agriculteur qui vend sa récolte n’est pas un commerçant, il est soumis à un statut particulier dont la plupart des règles figurent dans le code rural. Le statut de l’agriculteur rappelle néanmoins dans certaines hypothèses celui du commerçant. Ainsi l’agriculteur doit s’immatriculer au registre de l’agriculture, il bénéficie pour les terres dont il n’est pas propriétaire du statut des baux ruraux, qui est comparable à celui des baux commerciaux. Depuis la loi du 30 décembre 1988, il peut également se prévaloir des règles relatives aux procédures de redressement ou de liquidation judiciaire.
Remarque : l’agriculteur peut, s’il exerce une activité secondaire, bénéficier de la double qualité d’agriculteur et de commerçant. Exemple : l’agriculteur qui possède une entreprise pour transformer et vendre de manière habituelle ses produits, a en ce qui concerne son activité de vente de produits la qualité de commerçant.
§3. Les professions libérales
La profession libérale est celle au titre de laquelle un professionnel fournit une prestation personnelle de nature intellectuelle adaptée à la situation de son client. Ces professions sont régies par des statuts particuliers. Elles ont pour point commun de présenter un caractère civil. Cela emporte deux conséquences :
– Les membres des professions libérales ne bénéficient pas des procédures collectives du droit commercial
– Le caractère civil de la clientèle libérale pose la question de sa cessibilité (de sa vente)
Depuis un arrêt du 7 novembre 2000 rendu par la cour de cassation, les juges admettent que la vente d’une clientèle médicale à l’occasion de la constitution ou de la vente d’un fonds médical est valable sous réserve que la liberté de choix des patients soit sauvegardée.

Section II : Le statut du commerçant

Sous-section II : les obligations et les droits des commerçants

§1. Les obligations des commerçants
A. L’immatriculation au RCS
Le RCS est un répertoire officiel des personnes physiques et morales qui exercent le commerce. Il permet de réunir et de diffuser un certain nombre de renseignements sur ces personnes et leur entreprise.
1. L’organisation du RCS
Le RCS est tenu par le greffier en chef du tribunal de commerce. Le greffier tient trois types de dossiers :
– Un fichier alphabétique des personnes immatriculées
– Un dossier individuel constitué par la demande d’immatriculation
– Les dossiers annexes contenant les actes et pièces déposés par les personnes morales
Un registre national est tenu par l’institut national de la propriété industrielle (INPI), il est constitué par des dossiers contenant un exemplaire de toutes les déclarations reçues par tous les greffiers de France. Le RCS est fait pour renseigner le public, toute personne peut en obtenir communication en demandant, moyennant une certaine somme, des copies, des extraits ou des certificats. A l’occasion de son immatriculation au RCS, la personne reçoit un numéro qui comprend le sigle RCS, celui du nom de la ville du tribunal, puis d’une lettre, A pour les personnes physiques, B pour les sociétés commerciales, C pour les GIE, D pour les sociétés civiles, puis d’un numéro.
Il ne faut pas confondre le RCS avec le répertoire des entreprises. Ce dernier est tenu par l’INSEE qui attribue également un numéro à chaque entreprise. Depuis 1997, c’est désormais ce numéro qui est exigé de l’entreprise, dans l’établissement de ses factures, notes de commandes, tarifs et documents publicitaires, ainsi que dans toutes ses correspondances. L’entreprise doit faire suivre ce numéro de la mention RCS puis du nom de la ville.
Les inscriptions au RCS sont diffusées tous les jours par l’intermédiaire du bulletin officiel des annonces civiles et sociales.
2. Effet de l’inscription et défaut d’inscription au RCS
L’immatriculation produit deux effets importants :
– Toute personne physique immatriculée est présumée avoir la qualité de commerçant et bénéficie donc du statut de commerçant,
– Le commerçant inscrit qui vend son fonds de commerce ou qui le donne en location gérance reste responsable des obligations contractées par son successeur, jusqu’à la radiation de la mention.
En ce qui concerne les sanctions du défaut d’immatriculation :
– Les sanctions civiles :
– La personne non inscrite ne peut pas se prévaloir de la qualité de commerçant, elle peut en revanche ne pas se soustraire aux obligations et aux responsabilités que cette qualité entraîne, ainsi le non inscrit est notamment exclu :
Ø Du bénéfice de la propriété commerciale,
Ø De la possibilité de prouver par ses livres de commerce,
Ø Et de la possibilité d’invoquer la prescription au bout de 10 ans.
Inversement, un tiers peut invoquer son effective qualité de commerçant et provoquer par exemple l’ouverture d’une procédure collective à son encontre.
– Les sanctions pénales :
– Toute personne qui ne procède pas dans les 15 jours à son inscription au RCS malgré l’injonction qui lui en est faite est punie d’une amende de 3000 €
– Si une personne de mauvaise fois donne des renseignements erronés ou incomplets, elle sera punie d’une amende de 4500 € et de 6 mois de prison
– La personne qui exerce le commerce sans être immatriculée est punie des peines de police relatives au travail clandestin
B. Les obligations comptables
Les commerçants ont trois obligations :
– L’obligation d’avoir un compte en banque ou un compte de chèques postaux
– L’obligation d’établir lors d’une vente ou d’une prestation de service une facture
– L’obligation d’établir une comptabilité suivant certaines règles précises
Tout commerçant doit ainsi tenir trois livres comptables d’enregistrement
– Le livre journal qui enregistre les mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, opération par opération et jour par jour
– Le grand livre où les écritures du livre journal sont recopiées mais cette fois dans des comptes différents
– Le livre d’inventaire qui regroupe les données de l’inventaire dressé au moins une fois par ans
Ces livres comptables doivent être cotés et parafés par le greffier du tribunal de commerce, sauf s’ils sont tenus de manière informatique selon des moyens offrant toute garantie en matière de preuve. Ils doivent en principe être écrits en français et en euros, ils ne doivent pas comporter de blancs. En cas d’erreur il convient de passer l’écriture inverse de l’écriture erronée afin de l’annuler. Les livres doivent être conservés pendant 10 ans. A la suite de l’inventaire, d’autres documents comptables doivent être remplis, il s’agit des comptes annuels. Pour s’en tenir à ce commun à l’ensemble des entreprises commerciales, on peut citer :
– Le bilan
– Le résultat
– L’annexe (document complémentaire destiné à expliquer le bilan et le résultat)
C. Les obligations fiscales
Le fisc impose une série de règles spéciales en ce qui concerne la comptabilité. Un ensemble de documents et de renseignements doit lui être fourni. Par exemple le tableau des résultats de l’exercice, le tableau des amortissements et des provisions… Des peines correctionnelles sont prévues en cas d’omission ou d’inexactitude des livres de commerce. Une interdiction d’exercer une profession commerciale peut être prononcée. Les agents du fisc peuvent se faire communiquer tous les documents qu’ils jugent nécessaires.
§2. Les droits des commerçants
Les commerçants ont divers droits :
– Le droit d’être électeur et être éligible aux tribunaux de commerce et dans les CCI
– Le droit de se prévaloir de la prescription de 10 ans
– Le droit de réclamer sous certaines conditions le renouvellement du bail du local où ils exploitent leur fonds de commerce
– Le droit de réclamer le bénéfice d’un règlement amiable
– Le droit à des prestations au titre de l’assurance vieillesse
– Le droit de déroger par convention aux règles de la compétence territoriale des tribunaux

Section III : Les partenaires des commerçants

Sous-section II : les règles particulières relatives aux commerçants « pacsés »

§1. Les dispositions générales
A. La publicité du PACS
Aucune disposition ne prévoit de mentionner le PACS passé par un commerçant au RCS. La seule publicité organisée par la loi est celle de l’inscription du PACS au greffe du TI de la résidence commune des partenaires. C’est à compter de cette inscription que le PACS est opposable aux tiers. Seules certaines personnes peuvent avoir accès aux informations contenues dans cette inscription au greffe, ce sont les tuteurs des intéressés, l’administration fiscale et sociale, les autorités judiciaires, les notaires, les agents chargés de l’exécution d’un titre exécutoire, les administrateurs judiciaires et les mandataires liquidateurs. La loi réserve par ailleurs certains droits d’information aux créanciers à l’égard desquels les pacsés sont tenus solidairement. Les pacsés sont tenus solidairement dans deux cas :
– Lorsque le contrat est conclu pour les besoins de la vie courante.
– Lorsque le contrat est conclu pour le logement commun.
Les créanciers d’un commerçant pacsé n’auront dont la possibilité de savoir que le commerçant a conclu un PACS que si le commerce est mis en liquidation judiciaire.
B. La propriété du fonds et pouvoirs quant à son exploitation
La conclusion d’un PACS n’a aucune incidence particulière sur la situation d’un commerçant déjà établi. Il conserve la pleine propriété de son fonds de commerce, il en va de même lorsque son partenaire vient travailler dans l’entreprise commerciale, car contrairement à ce qui est prévu dans le cadre du mariage, aucune disposition n’impose de l’associer aux actes graves et notamment à l’acte de vente du fonds de commerce. En revanche si le fonds de commerce a été acquis après la conclusion du PACS, et à défaut de mention contraire dans l’acte d’acquisition, le fonds de commerce est présumé indivis par moitié entre les partenaires.
C. Les dettes d’un pacsé : l’exclusion du jeu de la solidarité légale
En principe les dettes qu’un commerçant pacsé a contractées lors de son activité commerciale n’engagent que ses seuls biens à l’exclusion de ceux de son partenaire (régime de séparation des biens.) Par exception, les biens qui sont en indivision entre les partenaires peuvent faire l’objet d’un droit de poursuite de la part des créanciers personnels de chacun des pacsés (communauté.)
§2. La participation du partenaire à l’activité commerciale
A. Le statut du partenaire commerçant
Lorsqu’un des partenaires participe à l’activité commerciale de l’autre, il peut soit le faire dans le cadre d’une collaboration informelle, il peut soit vouloir bénéficier d’un statut juridique défini. Le partenaire pacsé ne peut cependant pas prétendre au statut de collaborateur, la loi ne l’ayant pas prévu. En revanche, il peut être salarié de son partenaire. De même les partenaires pacsés peuvent être associés d’une même société.
B. La coexploitation
Dans l’hypothèse où la participation du partenaire dépasse la simple collaboration de fait et constitue une véritable coexploitation, l’intéressé doit être inscrit au RCS. S’il ne prend pas soin de le faire, il sera alors exposé à toutes les charges découlant de cette qualité sans pouvoir en contrepartie se prévaloir des avantages.

Chapitre IV : Les biens et l’activité commerciale du commerçant personne physique

Section I : le fonds de commerce

C’est un bien mobilier incorporel constitué de l’ensemble des biens mobiliers appartenant au commerçant que celui-ci regroupe et met en œuvre pour créer et conserver une clientèle.
§1. Les éléments du fonds de commerce
L’article L141-5 du code de commerce fournit une liste des éléments du fonds de commerce, en distinguant les éléments incorporels (enseigne, nom commercial, le droit au bail, la clientèle) et les éléments corporels (matériel et outillage.) Cette liste n’est cependant pas exhaustive, le fonds de commerce peut inclure d’autres éléments, par exemple les droits de la propriété industrielle (brevets, marques)
A. La clientèle
Elle est constituée de l’ensemble de ceux qui s’approvisionnent habituellement auprès d’un commerçant déterminé. Elle se distingue de l’achalandage, qui est la clientèle passagère. Cette clientèle n’offre aucun lien de fidélité au commerçant puisqu’elle consomme uniquement en raison de son emplacement. Le terme clientèle désigne donc la clientèle effective, le terme d’achalandage désignant la clientèle potentielle. La clientèle n’est pas un élément du fonds de commerce analogue aux autres. C’est sans nul doute le principal élément du fonds, celui sans lequel il ne saurait exister, mais la clientèle n’existe que parce que d’autres éléments du fonds de commerce permettent son ralliement (la marque). La clientèle ne peut donc se comparer avec les autres éléments du fonds de commerce. Le commerçant n’a aucun droit sur sa clientèle, car elle est libre d’aller chez un autre commerçant. La recherche et la conservation de la clientèle constituent le but du commerçant et la raison d’être du fonds de commerce.
La clientèle doit, pour faire partie du fonds de commerce, réunir trois caractères :
– Elle doit présenter un caractère commercial, c’est-à-dire être attachée à la personne qui a la qualité de commerçant.
– Elle doit présenter un caractère actuel et certain, et non pas futur et hypothétique. Le fonds de commerce disparaît dès lors que la clientèle n’est plus exploitée.
– Elle doit présenter un caractère personnel, c’est-à-dire être propre au commerçant. La cour de cassation a reconnu dans un arrêt du 27 mars 2002 que le franchisé est titulaire d’une clientèle locale attachée aux moyens qu’il met en œuvre personnellement et à ses risques et périls.
B. Le matériel et les marchandises
Le terme matériel désigne de façon générale tous les biens corporels qui ont une certaine stabilité et qui servent à l’exploitation du fonds de commerce. Concrètement cela désigne l’outillage industriel et le matériel d’exploitation. Le matériel ne constitue un élément du fonds de commerce que dans le seul cas où le commerçant est locataire de l’immeuble dans lequel il exerce son commerce. En effet lorsque le commerçant est propriétaire de son commerce, les objets mobiliers qu’il a placés pour le service de l’exploitation de son fonds de commerce constituent des immeubles par destination. Ces objets sont alors exclus du fonds de commerce pour être soumis aux règles particulières des immeubles. Les marchandises sont tous les objets mobiliers destinés à être vendus après avoir été transformés ou non. En cas de vente du fonds de commerce, ce stock sera déterminé par inventaire lors de la prise de possession.
C. Le nom commercial
C’est le nom sous lequel le commerçant exerce le commerce. Le choix de ce nom est libre. Cela peut être le nom patronymique du commerçant, un pseudonyme ou un nom composé. Un commerçant, s’il peut toujours utiliser son propre nom, doit, en cas d’homonymie, prendre toutes les précautions en y ajoutant son propre prénom ou une marque distincte afin d’éviter une confusion dans l’esprit de la clientèle. Le nom peut être défendu en justice au moyen de l’action en concurrence déloyale, s’il crée un risque de confusion avec le nom, l’enseigne ou la marque utilisés par un concurrent. A la différence du nom civil, le nom commercial peut être vendu. Il constitue donc un véritable objet de propriété.
D. L’enseigne
L’enseigne constitue la désignation du fonds de commerce. C’est l’emblème figuratif ou la désignation de fantaisie par lequel le commerçant, sur son papier à lettre, et sur la porte de son magasin, individualise son fonds de commerce. Le choix de l’enseigne est libre sous réserve de ne pas créer un risque de confusion avec le signe distinctif d’un concurrent. L’enseigne peut être identique ou distincte par rapport au nom commercial.
E. Les droits de la propriété industrielle
Ces droits sont les brevets d’invention, les marques de fabrique, les dessins et les modèles. Ils constituent le monopole d’exploitation et de production. Ils peuvent représenter toute la valeur du fonds de commerce : leur usurpation ouvre droit à une action en concurrence déloyale et constitue un délit correctionnel.
1. Le brevet d’intention
C’est un titre de propriété industriel délivré par l’institut national de la propriété industrielle (INPI.) Il confère à l’inventeur un droit exclusif d’exploitation. La délivrance du brevet est soumise à un certain nombre de conditions et notamment au caractère brevetable. Sont brevetables des inventions nouvelles impliquant une activité intensive et susceptible d’application industrielle.
2. La marque de fabrique, de commerce ou de service
C’est un signe distinctif susceptible de représentation graphique qui sert à distinguer les produits et les services d’une personne morale. L’acquisition de la marque résulte de l’enregistrement auprès de l’INPI d’un modèle de la marque accompagné de l’énumération des produits ou des services auxquels elle s’applique.
3. Les dessins et les modèles
Ils font l’objet, au profit du créateur, d’un monopole d’exploitation (25 ans.) Ce monopole s’applique à tout dessin, forme ou objet industriel nouveau (exemple : création de mode, design des carrosseries de voitures).
F. Les autorisations administratives
Les autorisations administratives fréquemment requises pour l’exercice de certaines activités font parties du fonds de commerce. Il faut cependant distinguer :
– Les autorisations dépourvues de caractère personnel, c’est-à-dire celles qui sont délivrées indépendamment des qualités propres de la personne qui exploite le fonds de commerce. Seules ces autorisations font partie du fonds de commerce. Par exemples la licence de débit de boisson (licence 4)
– Les autorisations à caractère personnel. Exemple : l’autorisation d’exploiter une pharmacie. Ces autorisations ne peuvent pas en principe bénéficier à un tiers. La jurisprudence admet cependant la possibilité de céder leur bénéfice.
§2. Les opérations relatives au fonds de commerce
A. La vente du fonds de commerce
1. Les conditions de la vente du fonds de commerce
1.1 Conditions de fonds
a. Le respect des règles générales de validité des contrats
Le vendeur du fonds de commerce doit avoir le pouvoir de le faire. Trois situations peuvent apparaître :
– Si le fonds de commerce dépend de la communauté conjugale, il ne peut pas être vendu par l’un des époux sans le consentement de l’autre.
– Si le fonds de commerce appartient à un incapable, le représentant légal de celui-ci doit pour procéder à la vente, être muni d’une autorisation. Sous le régime de l’administration légale (les mineurs), l’autorisation est donnée par le juge des tutelles. Sous le régime de la tutelle, elle est donnée par le conseil de famille.
– Si le fonds de commerce appartient à une société, la vente doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire des associés.
b. Le respect des exigences du droit de vente
Le prix de la vente doit être déterminé ou déterminable (par exemple 20% du CA). Ce prix de vente va servir de base de calcul des droits de mutation proportionnelle, dus à l’occasion de l’enregistrement de la vente. L’administration fiscale est protégée contre le risque d’un prix insuffisant ou frauduleusement minoré. Elle dispose de trois armes :
– Le code des impôts énonce que les contre-lettres stipulant un supplément de prix occulte sont nulles. La jurisprudence considère cependant que la sanction de nullité s’applique seulement à la contre-lettre, par conséquent le contrat de vente du fonds de commerce demeure valable pour le prix déterminé.
– L’administration dispose d’un droit de préemption lui permettant de se porter acquéreur au prix majoré de 10%.
– L’administration peut engager une procédure de redressement du prix à condition d’en établir son insuffisance, et ce peu importe la sincérité du vendeur ou de l’acheteur.
1.2 Les conditions de forme
L’article L141-1 du code de commerce décrit le contenu du contrat de vente. La vente doit nécessairement faire l’objet d’un contrat écrit, notarié ou sous seing privé comportant cinq séries de mentions obligatoires :
– Le nom du précédent vendeur, la date, la nature et le prix de son acquisition ;
– L’état des privilèges et nantissements portant sur le fonds de commerce (en cas de gage) ;
– Le CA réalisé durant les 3 dernières années ;
– Les bénéfices effectués pendant la même période ;
– S’il y en a, l’identité du bailleur, du locataire ainsi que la date et la durée du bail.
La promesse de vente doit être enregistrée dans les 10 jours de sa conclusion. La sanction de ce formalisme se présente différemment selon la nature de l’irrégularité :
– Si une mention obligatoire est oubliée, la vente sera nulle d’une nullité relative, c’est-à-dire qu’elle peut seulement être demandée par l’acheteur, et d’une nullité facultative, c’est-à-dire que le juge ne la prononcera que s’il constate un préjudice causé à l’acheteur. Cette action en annulation doit être engagée dans l’année de la vente.
– Si une mention est inexacte, l’acheteur peut exercer une action en garantie. Exemple : l’acheteur constate que le prix est trop élevé. Il peut demander une réduction de ce prix. Cette action devra être introduite dans l’année qui suit la prise de possession.
1.3 Les conditions de publicité
Outre les mentions qu’elle peut nécessiter au RCS, la vente du fonds de commerce doit faire l’objet d’une publicité spécifique dans le but d’informer le créancier du vendeur.
Premièrement l’acte de vente du fonds de commerce doit être enregistré au greffe du Tribunal de Commerce.
Deux formalités de publicité sont imposées par la loi :
– Dans les 15 jours de la vente, une publicité locale doit intervenir, elle consiste dans la publication d’un extrait de la vente dans un journal d’annonces légales.
– Dans les 15 jours de cette première publication, il faut procéder à une publicité nationale en insérant un avis au BODAC (Bulletin Officiel Des Annonces Commerciales.) Il appartient à l’acquéreur du fonds de commerce de demander au greffier la publication de cet avis dans les trois jours de la première publication.
La sanction du dépôt de publicité est de rendre le paiement du prix inopposable au créancier du vendeur, ce qui expose l’acheteur au risque de devoir payer deux fois (les dettes font partie du fonds de commerce)
2. Les effets de la vente de fonds de commerce
L’effet essentiel de la vente du fonds de commerce est de transférer la propriété du fonds. Ce transfert s’accompagne d’un certain nombre d’obligations à la charge des parties.
Le vendeur doit :
– Mettre l’acquéreur en possession des différents éléments compris dans la vente,
– Mettre ses livres de comptabilité à la disposition de l’acheteur pendant 3 ans à partir de l’achat du fonds,
– Garantir l’acheteur contre les vices cachés du fonds de commerce,
– Garantir l’acheteur contre toute éviction (le vendeur n’a pas le droit de faire concurrence à l’acheteur en se rétablissant dans un commerce concurrent à proximité du commerce vendu).
L’acheteur doit :
– Prendre possession des locaux,
– Supporter les frais de vente,
– Payer le prix.
A cet égard, le règlement peut être opéré en plusieurs fois à condition que cela soit inscrit dans le contrat de vente. Le vendeur impayé peut demander en justice l’annulation du contrat dans les 15 jours de la vente.
Les créanciers du vendeur informés de la vente lors de la publicité peuvent :
– Adresser à l’acheteur une opposition au paiement du prix. L’acheteur ne versera pas le prix de la vente au vendeur, mais aux créanciers. L’opposition doit être formée par acte d’huissier dans les 10 jours qui suivent la première publication. Pendant ces 10 jours, tout paiement est interdit, et donc inopposable aux créanciers.
– Introduire une action en justice lorsque le prix de vente leur semble insuffisant. Ils vont alors, par acte d’huissier notifié au vendeur et à l’acheteur, demander au Tribunal de Commerce d’ordonner la vente aux enchères du fonds de commerce. A défaut d’offre plus intéressante lors de la vente aux enchères, le surenchérisseur sera déclaré adjudicataire du fonds de commerce pour le prix de vente majoré du 6ème.
B. L’apport du fonds de commerce en société
L’apport en société est l’opération par laquelle l’apporteur transfère la propriété du fonds de commerce à une société en constitution ou déjà existante, en échange de l’attribution de droits sociaux au sein de cette société.
L’apport en société se distingue de la vente du fonds de commerce. L’apporteur ne reçoit pas un prix exprimé en argent, mais des parts ou des actions de la société bénéficiaire de l’apport.
Les créanciers du fonds de commerce bénéficient d’un droit de suite qui leur permet de demander le remboursement des dettes de l’apporteur à la société. Les créanciers non inscrits peuvent alors dans les 10 jours de la dernière publication adresser au greffe du Tribunal de Commerce une déclaration de leurs créances. Les co-associés de l’apporteur disposent alors d’un délai de 15 jours pour demander l’annulation de la société ou de l’apport. Passé ce délai, si les co-associés n’ont rien fait, ou si l’annulation n’est pas prononcée, la société devient solidairement débitrice des dettes de l’apporteur.
C. La location gérance du fonds de commerce
C’est l’opération par laquelle le propriétaire ou l’exploitant du fonds de commerce concède la location de celui-ci à un locataire gérant, qui, en échange du paiement d’une redevance, l’exploite à ses risques et profits.
Le locataire gérant devient alors commerçant, il exploite le fonds de commerce en son nom personnel et de manière indépendante. Le loueur n’a pas à ce titre la qualité de commerçant.
Remarque : il faut distinguer la location gérance de la location salariée. La gérance salariée repose sur un contrat de travail entre le propriétaire du fonds de commerce et le gérant.
D. Le nantissement du fonds de commerce
C’est l’opération par laquelle le fonds de commerce est affecté à la garantie de paiement d’une dette pesant sur son propriétaire. Il s’agit par conséquent d’un gage qui se distingue cependant du gage de droit commun, car il se réalise sans dépossession du débiteur.
Le nantissement peut avoir une étendue variable, il peut porter soit sur l’ensemble du fonds de commerce, soit sur certains de ses éléments. Il peut également avoir des origines variables, puisqu’il peut résulter soit d’un accord de volontés, soit d’une décision de justice.
1. Le nantissement conventionnel du fonds de commerce
En ce qui concerne les conditions du nantissement conventionnel du fonds de commerce :
– Le nantissement du fonds de conventionnel du fonds de commerce entre deux époux suppose le consentement de chacun d’entre eux.
– Il est en principe limité aux éléments incorporels du fonds de commerce. Par exception, si cela est prévu dans le contrat, il peut être étendu aux autres éléments, sauf aux marchandises.
– Le nantissement doit être constaté dans un acte écrit qui doit être enregistré au greffe du Tribunal de Commerce dans les 15 jours sous peine de nullité.
En ce qui concerne les effets :
– Les créanciers nantis bénéficient d’un droit de préférence qui leur permet d’être payés en priorité sur le prix provenant de la vente du fonds de commerce, si ce dernier est vendu.
– Ils disposent également d’un droit de suite qui leur permet de poursuivre la réalisation de leur gage entre les mains de l’acheteur, et le cas échéant, de former une surenchère du 10ème sur le prix de vente du fonds de commerce.
– Ils peuvent provoquer la vente forcée du fonds de commerce.
Ils doivent être informés des circonstances qui peuvent compromettre la valeur du fonds.
2. Le nantissement conventionnel de l’outillage et du matériel professionnel
Les conditions :
– Il doit être consenti à l’occasion de l’acquisition de l’outillage ou du matériel, ou au plus tard dans les deux mois qui suivent la livraison.
– Il doit garantir le prix d’acquisition.
– Il doit porter sur les biens achetés.
– Il doit bénéficier au vendeur des biens du prêteur qui a avancé l’argent nécessaire à l’achat de l’outillage ou du matériel.
– Il doit être constaté par écrit et enregistré.
– Il doit faire l’objet d’une inscription au greffe du Tribunal de Commerce dans les 15 jours de l’acte. La date de livraison doit également être précisée sur l’acte d’enregistrement.
Les effets :
– Le créancier nantis bénéficie d’un droit de préférence. L’ordre de préférence sera alors le suivant :
Ø 1-Celui qui bénéficie d’un nantissement conventionnel sur l’outillage et le matériel professionnel.
Ø 2-Celui qui bénéficie d’un nantissement conventionnel sur le fonds de commerce.
– Il ne bénéficie pas de droit de suite. Cependant le débiteur qui vend des biens nantis commet un abus de confiance qui sera sanctionné pénalement. En outre le créancier nantis peut faire apposer sur les biens une plaque signalant l’existence du nantissement.
– Il peut à défaut de paiement faire procéder à la vente forcée des biens, ou faire ordonner par le juge que les biens lui soient attribués en paiement.
3. Le nantissement judiciaire du fonds de commerce
Les créanciers d’un commerçant peuvent demander au juge que le fonds de commerce fasse l’objet d’un nantissement.
Conditions :
– Le créancier doit justifier que le recouvrement de sa créance est incertain.
– Il doit obtenir une autorisation judiciaire.
– Il doit inscrire le nantissement judiciaire dans les 3 mois de l’ordonnance du juge. Cette formalité assure la conservation du nantissement pendant 3 ans. Elle peut être renouvelée pour la même durée.
Effets : ce sont les mêmes que pour le nantissement conventionnel du fonds de commerce.
§3. Le bail commercial
A. La spécialisation du local commercial
Le locataire doit user du local commercial selon la destination qui lui a été donnée dans le bail. Par exemple, si dans un bail est précisé que le locataire doit exploiter une boucherie, s’il décide d’y ajouter l’exploitation d’une charcuterie, il faudra modifier le bail.
Pour éviter tout problème, il est possible de préciser dans le bail que l’exploitation est valable pour tout commerce.
B. La durée du bail commercial
En principe le bail commercial ne peut pas être conclu pour une durée inférieure à 9 ans.
Par exception :
– Le commerçant locataire peut donner congé à l’expiration de chaque période de 3 ans, ou lorsqu’il peut faire valoir son droit à la retraite, ou s’il vient à bénéficier d’une pension d’invalidité.
– Le propriétaire du local commercial bénéficie d’un droit de reprise à l’expiration de chaque période de 3 ans, s’il veut construire, reconstruire, surélever ou restaurer l’immeuble.
La résiliation du bail peut intervenir à tout moment en cas d’accord amiable entre les deux parties.
C. Le droit au renouvellement du bail commercial
Le commerçant locataire d’un local bénéficie à l’expiration du bail à 9 ans d’un droit au renouvellement du bail s’il remplit certaines conditions :
– Il doit être propriétaire du fonds de commerce qui est exploité dans le local loué
– Le locataire doit être e nationalité française, mais des exceptions existent
– Il doit avoir exploité effectivement le fonds au cours des trois dernières années qui ont précédé la date d’expiration du bail, mais il peut y avoir des motifs légitimes de non-exploitation comme la maladie
– Il doit faire la demande au renouvellement par acte d’huissier au moins six mois avant la date d’expiration du bail commercial.
Le propriétaire qui décide de ne pas renouveler le bail doit par acte d’huissier donner congé au locataire en respectant un préavis de six mois. Le courrier doit contenir le motif de non-renouvellement. En principe le bailleur qui refuse le renouvellement doit verser une indemnité d’éviction pour compenser le préjudice subit. Son montant est fixé par le TGI, dans la pratique il est égal à la valeur du fonds, augmenté éventuellement des frais de réinstallation et de déménagement, toutefois le bailleur peut prouver que le préjudice est moindre.
Tant que le locataire n’a pas perçu cette indemnité, il peut rester dans les lieux. Le propriétaire dispose d’un droit de repentir, il peut consentir au locataire le droit de rester dans les locaux, il peut exercer ce droit dans les 15 jours qui suivent la décision du TGI fixant l’indemnité d’éviction s’il considère que la somme à verser est trop importante. Il existe une exception au droit de repentir si le locataire n’est plus dans le local et qu’il a déjà loué ou acheté un autre local, le propriétaire est obligé de lui verser l’indemnité.
D. Le droit de reprise du local
Dans trois hypothèses le bailleur dispose d’un droit de reprise qui lui permet de refuser le renouvellement du bail sans être tenu de payer l’indemnité d’éviction :
– La reprise pour motif grave et légitime. Il s’agit de l’inexécution de ses obligations par le locataire (exemple : le non-paiement des loyers). Ces fautes ne peuvent être invoquées que si elles se sont renouvelées plus d’un mois après que le bailleur ait, par acte d’huissier, mis en demeure le locataire de les faire cesser.
– La reprise pour des causes tenant à l’immeuble. Il peut s’agir de la (…) pour démolir l’immeuble, lorsque cet immeuble est dans un état d’insalubrité reconnue par une autorité administrative, ou lorsque l’immeuble ne peut pas être occupé en raison du danger lié à son état. Dans ce cas si l’immeuble est reconstruit et que le nouvel immeuble comporte des locaux commerciaux, le locataire évincé dispose d’un droit de priorité sur les locaux à condition de le faire savoir au propriétaire par acte d’huissier dans les 3 mois du jour où il a quitté l’immeuble. La reprise pour reconstruire ne permet pas au propriétaire d’échapper au versement d’une indemnité, sauf s’il fait bénéficier le locataire d’un local équivalent. Cette indemnité ne peut pas excéder 3 ans de loyer.
– La reprise pour habiter. Cette reprise ne concerne que les locaux d’habitation accessoires au local commercial. Elle ne peut être exercée si le locataire prouve qu’elle portera un trouble grave à l’exploitation de son fonds de commerce. Par exemple le fonds de commerce est exploité au rez-de-chaussée et le local d’habitation se trouve au premier étage, si cette habitation ne présente pas une entrée séparée, le fait que le nouvel habitant doive passer par le fonds de commerce pour accéder au premier étage constitue un trouble grave.

Section II : les moyens de paiement

§1. Les effets de commerce
L’effet de commerce est un titre couramment reçu en paiement dans les transactions commerciales au lieu et place de la monnaie, sans en présenter pour autant les attributs.
A. La lettre de change
C’est un écrit par lequel une personne appelée « tireur » donne à une autre personne appelée « tiré » l’ordre de payer à une époque déterminée une certaine somme à une troisième personne appelée preneur ou bénéficiaire, ou à l’ordre de celle-ci.
Le rôle de la lettre de change est triple :
– Elle permet sans faire le transport matériel d’espèces, d’acquitter une dette dans un lieu éloigné, par exemple un commerçant français qui a un débiteur aux USA peut tirer sur le commerçant américain une lettre de change en euros, le commerçant américain l’endossera aux USA et se verra remettre des dollars.
– C’est un instrument de paiement qui permet de payer un créancier.
– C’est un instrument de crédit. Exemple : le vendeur fait crédit pour trois mois à son acheteur, l’acheteur ne devra payer que dans un délai de trois mois.
Nantes le 29/01/2009
BPE : 1000€
A : 31/04/2009
Veuillez payer contre la présente lettre de change la somme de mille euros à l’ordre de M. Dupont (banquier), signé M. Martin (acheteur) à M. Paul (adresse) (vendeur)
Dans cet exemple Martin est le tireur, Paul le tiré, Dupont le bénéficiaire.
B. Le billet à ordre
C’est un écrit par lequel une personne appelée souscripteur s’engage à payer à une époque déterminée une certaine somme à une autre personne appelée bénéficiaire.
BPE : 1000€
A : 31/04/2009
Je m’engage à payer M. X la somme de mille euros.
Nantes, le 29/01/2009 signé M. Y
Dans ce cas M. Y est le souscripteur, M. X est le bénéficiaire, ce dernier peut se faire payer par le souscripteur ou transmettre le billet à ordre à un nouveau bénéficiaire.
Le billet à ordre n’est pas un acte de commerce par sa forme, il est civil ou commercial suivant la nature des dettes qu’il représente.
§2. Le chèque
C’est un écrit par lequel une personne donne l’ordre à son banquier de payer une certaine somme à un bénéficiaire.
Les différences avec la lettre de change :
– Le chèque peut être présenté au paiement dès son jour d’émission. Il s’agit donc uniquement d’un instrument de paiement et non de crédit.
– Le chèque est obligatoirement tiré sur un banquier. Cette exigence renforce la sécurité du bénéficiaire. Le banquier est également une personne solvable qui doit payer dès lors que son client a chez lui une provision suffisante.
– Le chèque n’est pas commercial par sa forme, il est civil ou commercial suivant la nature des dettes qu’il entend régler.
Les avantages du chèque : il permet des paiements très simplifiés sans utilisation d’espèces et pouvant s’effectuer à distance par envoi du titre.
Les inconvénients du chèque :
– Le risque d’émission de chèques sans provision.
– Du fait de la prolifération des chèques, les banquiers envisagent de les faire payer à leurs clients.
– L’émission d’un chèque peut présenter un danger d’évasion fiscale. Un commerçant peut se faire remettre par un client un chèque, qu’il n’encaissera pas lui-même pour éviter toute trace écrite de rentrée de fonds, il le fera endosser par un non commerçant, cela réduira le montant de l’impôt qu’il aura à payer.
Remarque : il est possible de contourner la pratique des chèques payants, en effet, même si en pratique les chèques sont généralement créés par une feuille détachée d’un carnet préalablement délivré par une banque, ils peuvent être émis sur une feuille quelconque et être entièrement manuscrit.
§3. Les autres moyens de paiement
A. Le virement
Le virement désigne une opération de transfert de fonds entre deux comptes, cette opération se réalise par un simple jeu d’écritures, l’inscription d’un débit au compte du donneur d’ordre et d’un crédit au profit du bénéficiaire.
B. Les cartes de crédit
Avantages :
– Pour le porteur de la carte : elle évite les inconvénients d’avoir à manier de l’espèce et procure parfois un délai de paiement.
– Pour les commerçants : elles assurent la sécurité des paiements, tout au moins jusqu’à un certain montant de créance.
– Pour le banquier : il se fait rémunérer ses services tant par le porteur de la carte que par le commerçant.

Section III : la vente commerciale

§1. La formation de la vente commerciale
Pour qu’il y ait vente commerciale, il faut qu’il y ait accord des parties sur la chose et sur le prix.
A. L’accord des parties
L’accord des parties résulte dans l’échange des consentements, c’est-à-dire dans la rencontre de l’offre du vendeur et dans l’acceptation de l’acheteur. L’accord implique également que ces deux consentements soient exempts de vice.
En ce qui concerne l’offre du vendeur, dans les ventes commerciales l’offre est impersonnelle, c’est-à-dire qu’elle n’est pas destinée à une personne précise, elle est effectuée pour une durée déterminée.
Elle résulte par exemple de la diffusion de catalogues de produits, de la présentation des marchandises en vitrine ou à l’intérieur du magasin.
Pour qu’il existe une concurrence réelle entre les commerçants et pour que les acheteurs puissent faire leur choix en connaissance de cause, l’offre doit être transparente. Il faut distinguer deux hypothèses :
– Si le commerçant conclut une vente avec un non professionnel, il a une obligation de renseignement avant la conclusion du contrat, il doit mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles de la chose qui fait l’objet de la vente et doit l’informer sur le prix, sur les limitations éventuelles de responsabilité, sur les conditions particulières de vente et sur la date limite de livraison si la chose n’est pas disponible immédiatement
– Si le commerçant conclut la vente avec un professionnel, et si ce dernier en fait la demande, il doit lui communiquer son barème de prix et ses conditions de vente. Le contenu de ces documents est déterminé par la loi, il doit contenir le tarif de base des fournisseurs, les modalités de paiement proposées, les rabais éventuels et les pénalités de retard applicables en cas de paiement tardif.
1. L’échange des consentements
Les conséquences de l’acceptation par l’acheteur sont les suivantes :
Le vendeur ne peut pas refuser de vendre à un consommateur sous peine d’être condamné pénalement. Il existe une exception en cas de motif légitime (demande disproportionnée). Le refus de vente à un professionnel n’est plus sanctionné en tant que tel, en revanche, le professionnel victime d’un refus de vente peut agir sur d’autres fondements juridiques comme par exemple celui de la discrimination professionnelle. En ce qui concerne la preuve de la vente, il faut distinguer différentes situations :
– Dans les ventes qui sont commerciales pour les deux parties, l’échange des consentements n’a pas besoin d’être constaté par écrit, il peut être verbal, il peut résulter d’une communication téléphonique, cependant la loi oblige le vendeur à délivrer à l’acheteur une facture pour tout achat en vue d’une activité professionnelle. Chacune des deux parties doit conserver un exemplaire de la facture pendant trois ans. La facture doit contenir certains éléments :
Ø le prix unitaire hors TVA des produits vendus
Ø les réductions éventuelles de prix
Ø la date à laquelle le paiement doit intervenir
Ø les conditions d’escompte en cas de paiement à une date antérieure à celle qui figure dans les conditions générales de vente
– Dans les ventes qui ne sont commerciales qu’à l’égard d’une seule partie, on applique les règles de preuve des actes mixtes. Le commerçant pourra les prouver par tout moyen, le consommateur devra obligatoirement montrer un écrit.
2. L’intégrité des consentements
Dans les ventes commerciales, le consentement des parties ne doit pas être vicié, il ne doit donc y avoir ni erreur, ni dol, ni violence, qu’elle soit physique ou morale, lors de la formation de la vente.
a. Les vices de consentement
Il existe trois sortes de vices de consentement :
– L’erreur : C’est une représentation inexacte de la réalité, qui consiste à croire vrai ce qui est faux et inversement. Le code civil envisage deux sortes d’erreurs : l’erreur sur la personne et l’erreur sur la substance. Seule cette dernière nous intéressera ici. La jurisprudence considère qu’il y a erreur sur la substance lorsque cette erreur est de telle nature que sans elle l’une des parties n’aurait pas signé le contrat. Pour que le contrat de vente soit annulé, il faut donc que la personne prouve qu’elle a cru que la chose présentait faussement une qualité, et que cette qualité a été la cause déterminante de l’achat. Par exemple, une personne achète des perles de culture en croyant que ce sont des perles fines.
– Le dol : Il désigne toutes les tromperies par lesquelles le vendeur provoque chez l’acheteur une erreur qui le détermine à contracter. Il faut donc un élément intentionnel du vendeur. Par exemple le garagiste qui falsifie le nombre de kilomètres d’une voiture d’occasion pour faire croire qu’elle est plus récente.
– La violence : Il y a violence lorsque la personne contracte sous la menace, celle-ci faisant naître chez elle un sentiment de crainte. Tout en sachant que le contrat est mauvais pour elle, la victime donne son consentement car elle est menacée d’un mal plus grave si elle refuse de s’engager.
Les sanctions du vice de consentement sont la nullité et le versement de dommages et intérêts en ce qui concerne le dol et la violence.
b. Le vice caché contenu dans les marchandises
Selon les articles 1641 du code commercial :
– Le vendeur est responsable des défauts cachés du bien vendu, à condition que ces défauts rendent la chose impropre à l’usage auquel on la destine, ou que ces défauts diminuent tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise, ou l’aurait acquise à un moindre prix s’il les avait connus.
– Le vendeur n’est pas tenu de garantir les défauts apparents, c’est-à-dire les défauts que l’acheteur peut constater visuellement. L’acheteur a donc obligation de procéder à des vérifications élémentaires.
En ce qui concerne les sanctions il faut distinguer trois situations :
– Si le vendeur ignorait le défaut, l’acheteur a le choix entre rendre le produit et se faire restituer le prix, ou garder le produit et se faire rembourser une partie du prix.
– Si le vendeur connaissait le défaut mais ne l’a pas mentionné, l’acheteur peut en outre demander des dommages et intérêts, il s’agit d’un manquement à son devoir d’information.
– Si le défaut est dû à une négligence de l’acheteur, il ne peut pas demander l’annulation de la vente.
L’acheteur qui découvre le défaut doit intenter une action en justice dans un bref délai. Par exemple pour la vente d’une maison neuve le délai est d’un an à partir de la mise à disposition de la maison.
B. La marchandise
La marchandise qui est l’objet de la vente doit satisfaire aux conditions générales suivantes :
– La vente ne doit pas porter sur un produit interdit à la vente pour cause d’hygiène, de santé publique et de moralité
– La marchandise doit être déterminée lorsqu’il s’agit d’un corps certain (s’agissant de la vente d’une voiture il faut préciser sa marque, sa couleur, son année…)
– Lorsqu’il s’agit d’une chose de genre (produit naturel comme le gaz, l’électricité) la distinction s’opère par la différence de l’espèce et de la quantité
– La marchandise doit exister ou pouvoir exister
– La marchandise doit être conforme aux lois relatives à la santé et à la sécurité des personnes
C. Le prix
Les parties doivent être d’accord sur le prix. Celui-ci doit satisfaire à deux conditions :
– Le prix doit être réel (déterminé ou déterminable).
– Le prix doit être licite, les prix sont en principe déterminés librement par le vendeur, cependant certains prix sont déterminés par la loi (tabac), de plus la détermination du prix ne doit pas tomber sous le coup des interdictions qui découlent du droit de la concurrence, par exemple les prix abusivement bas.
§2. Les effets de la vente commerciale
La vente commerciale produit deux effets : elle transfère la propriété de la marchandise, et elle met des obligations à la charge des deux parties.
A. Le transfert de propriété
1. Le principe de transfert immédiat de propriété
Il a lieu immédiatement après l’échange des consentements, il est donc indépendant de la délivrance des marchandises et du paiement du prix.
Cela a diverses conséquences :
– Si la marchandise vient à disparaître après la formation du contrat et avant le paiement du prix, l’acheteur doit quand même payer le vendeur, même s’il n’a pas été livré.
– Si le vendeur dépose le bilan avant la livraison, l’acheteur peut revendiquer la marchandise qui lui appartient, cette solution présente un intérêt quand tout ou partie du prix a été payé.
– En principe l’acheteur qui ne paie pas le prix alors qu’il a été livré ne peut pas être sanctionné pour vol, puisqu’il est déjà propriétaire.
2. Les exceptions du transfert immédiat de propriété
– Les ventes en libre service. La jurisprudence retarde le transfert de propriété jusqu’au paiement du prix.
– Les ventes de choses futures. Le transfert de propriété n’intervient que lorsque le bien est achevé et est mis à disposition de l’acheteur.
– Les ventes à la mesure. Tant que les marchandises n’ont pas été pesées, comptées ou mesurées, elles continuent d’être la propriété du vendeur.
– Les clauses de réserve de propriété. En cas de vente à crédit, il est possible d’insérer dans le contrat de vente une clause qui mentionne que le vendeur conserve la propriété du bien jusqu’au paiement intégral du prix.
B. Les obligations du vendeur
Le vendeur a cinq obligations :
– Il doit délivrer la chose vendue, c’est-à-dire mettre la marchandise à la disposition de l’acheteur.
– Il doit délivrer une marchandise conforme à celle qui a été vendue, c’est-à-dire qu’elle doit être de même nature, de même qualité et de même quantité que celles prévues au contrat.
– Il doit donner à l’acheteur les renseignements nécessaires à une utilisation satisfaisant et sans danger de la marchandise vendue. Cette obligation d’information et de conseil est d’autant plus étendue que la machine est techniquement complexe à utiliser.
– Il doit délivrer une marchandise qui ne comporte pas de défauts cachés qui rendent impossible le fonctionnement ou l’utilisation de cette marchandise.
– Il doit délivrer une marchandise conforme aux normes de sécurité en vigueur.
C. Les obligations de l’acheteur
Il a deux obligations :
– Il doit payer au vendeur le prix de la marchandise.
– Il doit prendre livraison de la marchandise vendue. Si la marchandise doit être livrée à l’endroit où l’achat a eu lieu, c’est à l’acheteur de la retirer par lui-même, si la marchandise doit être livrée chez l’acheteur, c’est à ce dernier de désigner au vendeur le lieu de déchargement.

Chapitre V : Le commerçant personne morale de droit physique

La société est instituée par une ou deux personnes qui conviennent d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter.
Pour les rédacteurs du code civil, le caractère contractuel de la société ne faisait aucun doute, selon eux la société naît de l’accord de volonté de plusieurs personnes qui décident de mettre en commun des apports pour en tirer un bénéfice. Les lois créant la possibilité de constitution d’une société unipersonnelle ont introduit un tempérament : dans certains cas la société peut être instituée par l’acte de volonté d’une seule personne.

Section I : la société est un contrat donnant naissance à une personne morale

1. Le contrat de sociétéA. L’application du droit commun des contratsLe fait que la société soit un contrat soumis au droit commun des contrats emporte trois conséquences :
– La ou les personnes qui constituent une société doivent être capables, les règles de capacité varient en fonction de la forme de la société. Lorsque la société a la qualité de commerçant, un mineur ou un incapable majeur ne peut pas participer (société en nom collectif).
– La société doit avoir un objet, on parle alors d’objet social de la société, cet objet doit être licite, c’est-à-dire qu’il ne doit pas être contraire aux lois, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.
– Lors de la création d’une société certaines règles de forme doivent être respectées, les associés doivent rédiger les statuts de la société, l’écrit est obligatoire, si les statuts ne sont pas enregistrés la société restera valable entre les associés mais n’aura pas la personnalité morale.
B. Les caractères propres au contrat de société
Il présente des caractères propres par rapport au droit commun. Une société ne peut exister si certains éléments essentiels sont réunis.
– La réunion d’apport. Dans le contrat de société, les associés doivent convenir d’affecter à l’entreprise commune des biens ou une industrie. La réunion des apports à l’exception des apports en industrie constitue le capital social. Certaines sociétés doivent avoir un capital social minimum qui sert de garantie aux créanciers de la société.
Ø L’apport en numéraire est une somme d’argent en espèce ou non.
Ø L’apport en nature est constitué des tous les apports outre que l’argent, qui sont apportés par une personne lors de la constitution d’une société. Il peut s’agir de biens corporels (immeubles, terrains, …), mais il peut s’agir aussi de biens incorporels (fonds de commerce).
Ø L’apport en industrie. Il consiste pour l’apporteur à consacrer son activité aux affaires sociales et à mettre à la disposition de la société ses connaissances techniques ou professionnelles, son expérience et ses relations.
– Le capital social. Il est constitué des apports des associés, il a plusieurs fonctions, il constitue un gage pour les créanciers, il permet d’organiser la distribution des pouvoirs au sein de la société, c’est également un instrument de financement.
C. L’affectio societatis
Il exprime l’intention de tous les associés de travailler ensemble sur un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune. Il peut varier d’une entreprise à l’autre, son intensité est plus grande dans les PME. Lorsque cet élément fait défaut, il n’y a pas de société.
§2. La personnalité morale de la société
Le contrat conclu entre les associés a pour but de créer une personne juridique qui va avoir un patrimoine distinct de celui des associés (contrairement en ce qui concerne les petits commerçants). L’immatriculation de la société au RCS lui permet d’acquérir la personnalité morale. La personnalité morale présente deux intérêts :
– La société peut être partie à un procès.
– Les créanciers personnels des associés ne peuvent pas saisir les biens de la société.
A. L’acquisition de la personnalité morale
1. L’accomplissement des formalités de constitution
L’immatriculation ne peut intervenir que si les statuts ont été rédigés. Afin d’accélérer l’immatriculation, le législateur a créé des centres de formalités des entreprises (CFE). Ces centres sont tenus par les CCI et ont pour but d’aider des associés à accomplir différentes modalités de constitution des sociétés. Ces centres informent également les administrations intéressées.
Le dossier d’immatriculation doit comprendre des statuts, les actes portant la désignation des organes de direction et de contrôle, la déclaration de conformité par laquelle les associés énumèrent les différentes opérations effectuées précédemment. Cette déclaration doit affirmer que ces actes sont conformes à la loi et aux règlements. Une fois ces documents réunis, le CFE va saisir le greffe du Tribunal de Commerce pour immatriculer la société. Le greffier va alors s’assurer que toutes les conditions de fond de constitution de la société ont été respectées. La société reçoit alors un numéro d’immatriculation comprenant le n° SIREN.
Les associés reçoivent un récépissé KBis, c’est la preuve de l’immatriculation. D’autres publicités et formalités sont alors réalisées, l’insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales qui mentionne les caractéristiques de la société, l’enregistrement de la société accompagné du paiement des droits d’apports, la publicité dans le BODACC dans les huit jours de l’immatriculation.
2. Le non-respect des formalités de constitution
En cas de non-respect de ces formalités, la société est en principe nulle. La nullité peut être demandée pour l’inobservation des formalités de publicité, cette règle ne vaut que pour les sociétés en nom collectif et en commandite simple.
La nullité peut également être demandée en cas de vice de consentement d’un associé, en cas de défaut d’apport (apport fictif), en cas d’absence d’affectio societatis, en cas de caractère illicite de l’objet commercial.
En cas de nullité pour vice de consentement, ou pour cause d’incapacité, seule la personne protégée par la loi peut demander la nullité. Le législateur offre cependant aux associés une possibilité de régulariser la situation. Exemple : en cas d’apport fictif, l’apporteur fictif peut décider de faire son apport. Lorsque la nullité est prononcée, elle met fin à la société, la responsabilité civile de ceux qui ont créé une société affectée d’une cause de nullité peut être engagée. Les associés, les actionnaires ou les tiers qui en ont été victimes peuvent demander la réparation de leurs préjudices, les associés fondateurs responsables devront réparer solidairement le préjudice.
B. Les conséquences de la personnalité morale
La personnalité morale confère des attributs juridiques à la société qui sont comparables à ceux qui caractérisent la personnalité humaine.
– Le nom : toute société doit avoir un nom, la dénomination est librement choisie par les associés, le nom d’un des fondateurs peut être utilisé comme dénomination sociale, mais dans ce cas il devient propriété de la société. En conséquence, l’associé titulaire de ce nom ne peut obliger la société à modifier la dénomination sociale après sont départ.
– Le siège social : c’est le lieu du principal établissement de la société.
– La nationalité est celle du lieu du siège social.
– La capacité de la société : la société a pleine capacité pour gérer ses biens et ses bénéfices. Elle n’a cependant pas la capacité d’exercice elle doit être représentée, les organes de représentation ont seuls la capacité d’agir au nom de la société.
– Le patrimoine social : la société a un patrimoine propre et distinct de celui de ses membres.
– La responsabilité des sociétés. Les sociétés peuvent engager leur responsabilité civile, la faute du représentant est alors assimilée à la faute de la société. Par exception le dirigeant est responsable sur son propre patrimoine envers les tiers s’il a outrepassé les limites de sa mission.
C. La fin de la personnalité morale
La société peut prendre fin dans deux hypothèses :
– La dissolution de la société
– La liquidation de la société
1. Les causes de la dissolution
– La réalisation ou la disparition de l’objet social
– L’arrivée du terme convenu
– La dissolution conventionnelle anticipée par décision des associés
– La dissolution judiciaire pour juste motif demandée par l’un des associés
2. La liquidation de la société
La société est dissoute par l’effet d’un jugement qui ordonne sa liquidation judiciaire. La liquidation emporte le paiement des dettes sociales, le remboursement des apports des associés, le partage du boni.

Section II : les personnes morales commerciales par la forme

§1. Les sociétés de personnes, l’exemple de la société en nom collectif
La principale société de personne est la SNC, elle représente 3% des sociétés. L’autre forme de société de personne a pratiquement disparue, ce sont les sociétés en commandite simple. Dans les sociétés de personnes la considération de la personne de l’associé est essentielle, les parts sociales ne sont pas librement cessibles. Tous les associés ont la qualité de commerçant et leur responsabilité est illimitée. C’est une société à fort intuitu personae, normalement elle est réservée aux associés qui se connaissent biens, et qui se font réellement confiance.
A. La personnalité juridique de l’associé
Les associés de la SNC sont au moins deux. Il n’existe pas de capital social minimum.
1. Les droits des associés
– Le droit à l’information. Ils peuvent consulter sur place deux fois par an tous les documents sociaux, ils peuvent poser au gérant des questions écrites deux fois par an. Ils peuvent obtenir dans les 15 jours qui précèdent l’assemblée annuelle la communication des comptes sociaux, du rapport de gestion, du rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un, et les textes de résolution.
– Le droit de vote. Chaque associé dispose d’une seule voix, les décisions doivent être prises à l’unanimité, sauf si les statuts prévoient d’autres dispositions.
– Le droit au bénéfice. Les associés ont droit au bénéfice dans les conditions et proportions prévues par les statuts.
2. La cession des parts sociales
Il faut distinguer deux hypothèses :
– Le régime de la cession entre vifs. Toute cession entre vifs, quel que soit le cessionnaire nécessite le consentement des associés à l’unanimité.
– Le régime de la cession en cas de décès d’un des associés. La société prend normalement fin au décès de l’un des associés. Cependant les statuts peuvent prévoir une clause de continuation avec l’héritier de l’associé décédé ou simplement entre les autres associés.
3. La responsabilité des associés en nom collectif envers les créanciers sociaux
Tous les associés sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Si un des associés se retire d’une SNC et que la société continue, cet associé reste tenu des dettes de la société qui sont antérieures à son départ. En revanche, il n’est pas tenu des dettes postérieures à son départ, sauf si les tiers n’ont pas été avisés de son départ par une publicité régulière. L’associé peut être poursuivi par un créancier une fois que ce dernier a mis la société en demeure de payer. Le créancier peut poursuivre soit un seul des associés, soit l’ensemble des associés. L’associé qui a payé dispose d’un recours contre les autres associés, mais il supporte le risque de leur insolvabilité.
B. La gérance
La SNC est administrée par un ou plusieurs gérants. Si rien n’a été prévu tous les associés sont gérants. Le gérant peut également être choisi en dehors des associés, mais cela est rare en pratique. Le gérant engage la société pour les seuls actes qui rentrent dans l’objet social, il n’engage pas la responsabilité des associés s’il conclue une convention dans son seul intérêt personnel. Les associés non-gérants ont un droit de contrôle de la gestion normale de la société, ils peuvent se faire assister d’un expert. Si le gérant veut accomplir un acte qui excède ses pouvoirs, il doit obtenir l’autorisation des associés.
§2. La société par action ou société de capitaux : exemple de la société anonyme à structure classique
La SA est une société commerciale dans laquelle les associés appelés actionnaires possèdent un droit représenté par un titre négociable que l’on appelle action. Ils ne sont tenus qu’à proportion de leurs apports. Les actionnaires et les administrateurs n’ont pas la qualité de commerçant. La société est donc la seule à faire le commerce.
A. La constitution de la SA
1. Les actionnaires
Ils doivent être au moins sept, ils n’ont pas la qualité de commerçant, un mineur peut donc être actionnaire d’une SA.
2. Le capital social
Il doit être d’au moins 225 000 € si la société fait publiquement appel à l’épargne, et d’au moins 37 000 € dans le cas contraire. Le capital est réunit sous forme d’apports, les apports numéraires et les apports en nature. En revanche, les apports en industrie ne sont pas possibles.
B. Les dirigeants de la SA
Les fondateurs de la SA ont le choix entre 3 formules : la SA à conseil d’administration (direction à la française), la SA à directoire (direction à l’allemande qui fonctionne avec un conseil de surveillance et un directoire), la SA à directeur général, formule issue de la loi du 15 mai 2001 modifiée par la loi du 29 octobre 2002. Ces lois ont introduit la possibilité de dissocier les fonctions de président et de directeur général. Le choix appartient au conseil d’administration qui doit en informer les actionnaires et les tiers.
1. Le conseil d’administration
a. La désignation du conseil d’administration
Il est composé de trois membres au minimum et de dix-huit au maximum, les personnes qui sont interdites d’activité commerciale ne peuvent être administrateur d’une SA. Un mineur non émancipé ne peut pas administrer une SA. Le nombre des administrateurs ayant dépassés l’âge de 70 ans ne peut pas être supérieur au tiers des administrateurs en fonction, sauf clause contraire contenue dans les statuts.
La durée de fonction est prévue par les statuts, elle ne peut en principe excéder six ans. Les premiers administrateurs nommés dans les statuts voient leur mandat plafonner à trois ans. Au bout de ces six ou trois ans les administrateurs sont rééligibles.
Certains événements peuvent écourter la durée du mandat de l’administrateur :
– La démission
– La révocation (Les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale ordinaire, ils sont révocables ad nutum, de façon discrétionnaire, ils ne peuvent en principe demander des dommages et intérêts)
b. Le fonctionnement
Les administrateurs ont un droit à l’information, ils peuvent se faire communiquer tous les documents qu’ils jugent utiles à l’accomplissement de leur mission. Le conseil d’administration ne peut délibérer que si au moins la moitié de ses membres sont présents. Chaque administrateur ne dispose que d’une seule voix, quel que soit le nombre d’actions qu’il possède. Un même administrateur ne peut être titulaire que d’une seule procuration, sauf décision contraire des statuts. Les décisions se prennent à la majorité des membres présents ou représentés. Le président a voix prépondérante en cas de partage des voix.
c. Le statut des administrateurs
Les administrateurs n’ont pas la qualité de commerçant, leurs fonctions peuvent être gratuites ou rémunérées sous forme de jetons de présence. Ils peuvent être complétés par d’autres versements : remboursement des frais de déplacement, rémunération des missions particulières (négociation d’un marché), versement de salaire en cas de cumul régulier avec un contrat de travail. La rémunération de chaque administrateur doit être indiquée dans le rapport de gestion. Un administrateur en fonction ne peut pas en principe conclure de contrat de travail avec la société. En revanche un salarié peut accéder au conseil d’administration si son contrat de travail correspond à un emploi effectif, c’est-à-dire que les fonctions exercées sont détachables des fonctions d’administrateur. Le nombre d’administrateurs titulaires d’un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
2. Le président du conseil d’administration
Il est nommé par le conseil d’administration et doit remplir les conditions suivantes : il doit être une personne physique, il ne doit pas être âgé de plus de 65 ans (sauf si les statuts prévoient le contraire), il doit être membre du conseil d’administration (actionnaire). Le conseil d’administration détermine la rémunération du président. Puisque le président est également administrateur, il perçoit nécessairement des jetons de présence. Il perçoit également une rémunération spéciale fixée par le conseil d’administration, versée en numéraire ou sous forme d’avantages en nature. Il peut également bénéficier de stock-options, s’il est également directeur général de la société, il a le droit d’une deuxième rémunération au titre de cette deuxième fonction. Il peut également cumuler sa fonction avec un contrat de travail dans les mêmes conditions que les administrateurs. A ce titre il peut donc percevoir un salaire. En cas de décès ou d’empêchement temporaire du président, le conseil d’administration peut désigner un administrateur délégué, jusqu’à l’élection d’un nouveau président ou pour une période déterminée. Le président est désigné pour le temps de son mandat d’administrateur (6 ans maximum), il est rééligible. Le décès, l’arrivée de la limite d’âge, la démission et la révocation mettent également fin à son mandat. Le président est révocable à tout moment par l’assemblée générale, la révocation du président a trois conséquences.
Il peut être démis de ses fonctions sans justification, les motifs ne doivent pas obligatoirement être justes et n’ont pas à être indiqués.
Il peut être démis de ses fonctions à tout moment suite à un vote du conseil d’administration
Il n’a en principe droit à aucune indemnité de révocation. Deux exceptions existent. Si la révocation est abusive le juge accordera des dommages intérêts, le président peut négocier son départ, les indemnités sont alors fixées librement suite à la signature d’une convention entre la société et le dirigeant.
3. Le directeur général et les directeurs généraux délégués
Le directeur général est à la fois le chef de l’entreprise et le représentant légal de la société. Il peut également avoir la qualité de président du conseil d’administration.
a. La nomination
Le directeur général est désigné par le conseil d’administration, il est nécessairement une personne physique, il ne doit pas être âgé de plus de 65 ans, sauf si les statuts prévoient le contraire. Une même personne ne peut pas simultanément exercer plus d’un mandat de directeur général, avec des exceptions en cas de filiale. Le directeur général ne peut pas être un administrateur.
b. Le statut
Le directeur général n’a pas la qualité de commerçant, même s’il en possède certaines prérogatives, par exemple il est électeur et éligible dans les CCI et aux tribunaux de commerce. Il n’a pas non plus la qualité de salarié, il ne bénéficie donc pas des protections offertes par le droit du travail. Par exception, il pourra, dans les mêmes conditions que les administrateurs, être titulaire d’un contrat de travail. Les modalités de sa rémunération sont variables : il peut exercer ses fonctions bénévolement, il peut se faire rémunérer ses fonctions. Cette rémunération comprend alors une partie fixe et un intéressement à la progression du chiffre d’affaire. S’il cumule sa fonction avec un contrat de travail, il percevra en plus d’un salaire, s’il a la qualité d’administrateur, il reçoit également des jetons de présence, il peut bénéficier d’avantages particuliers (logement et voiture de fonction).
c. La fin des fonctions
La durée des fonctions du directeur général est fixée par le conseil d’administration, s’il assume également les fonctions de président il est révocable à tout moment sans avoir à indiquer les motifs de sa révocation. Lorsque ces deux fonctions sont dissociées, c’est-à-dire si la personne est seulement directeur général, la révocation doit être justifiée par de justes motifs, sans le cas contraire des dommages intérêts devront être versés. Le directeur général peut également négocier sont départ en se faisant octroyer une indemnité conventionnelle.
C. Les pouvoirs des dirigeants
1. Les pouvoirs du conseil d’administration
Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société (les buts à atteindre) et veille à leur mise en œuvre. Il se saisit de toute question qui intéresse la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. Il procède aux contrôles et aux délibérations qu’il juge opportuns.
C’est lui qui :
– Convoque les assemblées générales et qui en fixe l’ordre du jour ;
– Établit les comptes sociaux et le rapport de gestion ;
– Nomme et révoque le président, le directeur général et les directeurs généraux délégués ;
– Fixe leur rémunération ;
– Autorise les conventions passées entre la société et l’un de ses dirigeants ou actionnaires possédant plus de 5% du capital ;
– Autorise les cautions, avals et garanties accordés par la SA à des tiers.
L’autorisation ne vaut que pour un an, un plafond pouvant être prévu pour chaque opération.
2. Les pouvoirs du président du conseil d’administration
Le président du conseil d’administration représente le conseil d’administration, il organise et dirige les travaux de celui-ci et en rend compte lors des assemblées.
Il veille au bon fonctionnement des organes de la société. Il s’assure en particulier que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission (il veille à ce qu’ils soient correctement informés, etc.) et reçoit les questions posées par les actionnaires à l’occasion de la mise en œuvre de la procédure d’expertise de gestion.
3. Les pouvoirs du directeur général
Il est le chef d’entreprise et représente la société à l’égard des tiers.
En tant que chef d’entreprise, il a la qualité d’employeur : il embauche et licencie les salariés, négocie les accords d’entreprise, reçoit les délégués du personnel, etc.
En tant que représentant de la société à l’égard des tiers, au nom de la société, il :
– Signe des contrats ;
– Agit en justice ;
– Est l’interlocuteur des administrations fiscales, sociales, etc.
Il doit exercer ses fonctions dans les limites de l’objet social de la société et ne doit pas empiéter sur les fonctions du conseil d’administration (ou sur celles du Président si les deux fonctions sont dissociées)
D. Les actionnaires
1. Les droits politiques des actionnaires
L’actionnaire dispose d’un droit d’information permanent. Ainsi, il peut à tout moment consulter au siège social de la SA les documents suivants :
– Les comptes annuels des trois derniers exercices,
– La liste des administrateurs (ou des membres du directoire et du conseil de surveillance),
– Les rapports de gestion des organes sociaux établis lors des trois derniers exercices,
– Les procès-verbaux et les feuilles de présence des assemblées tenues dans la même période.
Tout refus de la société expose celle-ci à devoir verser des dommages-intérêts et peut donner lieu à une injonction de la part des tribunaux (sous astreinte).
L’actionnaire dispose d’un droit à information occasionnelle. A compte du jour de la convocation à une assemblée, il peut, en se faisant éventuellement assister d’un expert, consulter au siège social :
– Les comptes annuels,
– Les rapports du conseil et du commissaire aux comptes,
– Les projets de résolution,
– La liste des actionnaires,
– Le montant global des rémunérations versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées,
– La liste des actions de parrainage et de mécénat et le montant des sommes versées à ce titre, etc.
Dès qu’il est convoqué à une assemblée, l’actionnaire a la possibilité de poser aux dirigeants des questions écrites en rapport avec l’ordre du jour. Les dirigeants devront y répondre durant l’assemblée. Ce droit n’interdit pas de poser des questions orales en cours d’assemblée.
Si le président ou le directoire ne répond pas à une des questions écrites dans un délai de un mois, les actionnaires minoritaires ont la possibilité de demander la désignation d’un expert de gestion.
Assemblée Générale ordinaire. Le quorum, pour que l’assemblée générale ordinaire puisse se réunir, est du quart des actions ayant droit de vote. Si ce quorum n’est pas atteint, l’assemblée générale est ajournée et une deuxième convocation a lieu. A cette occasion aucun quorum n’est exigé.
Les décisions lors de l’assemblée seront prises à la majorité (moitié plus une) des voix des actions présentes ou représentées.
Les décisions suivantes sont prises lors de l’assemblée générale ordinaire :
– Nomination et révocation des administrateurs,
– Approbation des comptes et décision de la distribution des bénéfices,
– Nomination des commissaires aux comptes,
– Ratification des conventions qui intéressent les dirigeants,
– Fixation des jetons de présence alloués au conseil, etc.
C’est en général toutes les décisions qui ne modifient pas les statuts.
Assemblée générale extraordinaire. Le quorum pour que l’assemblée générale extraordinaire puisse se tenir est du tiers des actions ayant droit de vote, sur première convocation. Il est du quart sur seconde convocation. Si cette deuxième convocation n’atteint pas le quorum, une troisième aura lieu, etc. et jusqu’à ce que le quorum du quart soit atteint. Les décisions sont prises au deux tiers des voix des actions présentes ou représentées.
Les décisions suivantes sont prises lors de l’assemblée générale extraordinaire :
– Augmentation, réduction du capital,
– Modification de l’objet social, de la durée et du nom de la société,
– Approbation des fusions, des scissions de société,
– Décision de la transformation ou de la dissolution de la société, etc.
C’est en général toutes les décisions qui entraînent une modification des statuts.
2. Les droits financiers
Les actionnaires peuvent percevoir :
Des dividendes : possibilité d’établir des distinctions entre les actionnaires : actions ordinaires / actions privilégiées : elles représentent une part du bénéfice que l’assemblée générale ordinaire, lors de sa réunion annuelle, décide de distribuer aux actionnaires.
Des réserves : chaque année 5% au moins du bénéfice doit être mis en réserve jusqu’à ce qu’elles atteignent 10% du capital social (= réserve légale). Les statuts peuvent prévoir qu’une réserve statutaire soit constituée. Enfin, les actionnaires peuvent décider qu’une réserve libre soit créée. Les actionnaires se partageront ces réserves en cas de dissolution ou en cours de vie sociale de la société. Un boni de réserve : cette prérogative joue au moment de la liquidation de la société. Si les dettes ont été honorées et les apports remboursés et qu’il reste de l’argent dans les caisses de la société, ce solde représente un boni de liquidation. Il est réparti entre les actionnaires, en proportion de leur quote-part dans le capital social.
3. Les droits patrimoniaux
L’actionnaire (cédant) a le droit de vendre ses actions à condition qu’il trouve un acheteur (cessionnaire).
Toute personne peut devenir actionnaire d’une SA à la suite d’une vente, sans avoir à solliciter l’accord des actionnaires en place. Cependant, par exception, les statuts peuvent prévoir que (sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de bien entre époux ou de cession, soit à un conjoint, soit à un ascendant ou à un descendant) la vente d’actions à un tiers (c’est-à-dire à une personne qui n’est pas déjà actionnaire), est soumise à l’agrément de la société.
Cette clause nécessite que les actions soient nominatives, ce qui n’est pas le cas dans les sociétés cotées = l’agrément n’est pas possible en ce qui concerne les sociétés.
L’organe compétent pour donner l’agrément doit être désigné dans les statuts (en pratique c’est généralement le conseil d’administration). Le cédant n’est pas interdit de vote. Si la société ne répond pas à la demande d’agrément dans un délai de trois mois, on considère que l’agrément est donné. Le refus de l’agrément n’a pas à être motivé.
Si une procédure d’agrément est mise en place, les actionnaires peuvent disposer d’un droit de préemption. L’actionnaire qui veut vendre ses actions devra les proposer en priorité aux autres actionnaires.
§3. La SARL
A. La constitution de la SARL
1. Les associés
La SARL peut ne comporter qu’un seul associé (EURL). Elle ne peut pas comporter plus de 10 associés (Ordonnance du 25 mars 2004). S’ils viennent à dépasser ce nombre, la société doit se transformer dans un délai de un an, en prenant la forme d’une société qui ne connaît pas ce plafond. A défaut de transformation dans ce délai, la société est automatiquement dissoute.
2. Le capital social
Depuis la loi du 5 août 2003, il est possible de créer une SARL avec un capital minimum de 1 euro. Les SARL à capital variable présentent un fonctionnement beaucoup plus souple. Ainsi, si de nouveaux associés arrivent, il n’est pas nécessaire de procéder à nouveau aux formalités traditionnelles de création de société et les nouveaux statuts ne doivent pas être déposés au tribunal (économie de 225 euros)
3. Les apports
Les apports en numéraires peuvent n’être libérés que d’un cinquième de leur montant. Le reste du capital doit alors être libéré dans un délai de 5 ans.
Les apports en nature doivent être intégralement libérés lors de la constitution de la société. Ils doivent être évalués dans les statuts. Un commissaire aux apports doit être désigné pour procéder à cette évaluation (sauf si l’apport en nature est inférieur à 7 500 euros et que la valeur totale de l’ensemble des apports en nature ne dépasse pas la moitié du capital). Afin de protéger les tiers, l’article L. 223-9 du Code de commerce déclare « que les associés sont solidairement responsables vis-à-vis des tiers de la valeur attribuée aux apports en nature lorsqu’il n’y a pas eu de désignation de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports ».
Les apports en industrie sont autorisés sans limitation (depuis la loi NRE), mais ils ne concourent pas à la formation du capital social.
Les parts sociales seront réparties entre les associés dans l’acte constitutif au prorata de la valeur reconnue à leurs apports. Exemple : quatre associés veulent créer une SARL avec un capital de 120 euros. Si chacun des associés apporte 30 euros, ils auront chacun 25% des parts sociales.
B. Les associés
1. Le droit à l’information
Les associés ont droit à une information permanente portant sur les comptes annuels, les rapports de gestion, les procès-verbaux d’assemblée des trois dernières années. Ils doivent recevoir du gérant, quinze jours avant la tenue de l’assemblée annuelle, les comptes sociaux, le rapport de gestion, le texte des résolutions proposées, le rapport du commissaire aux comptes s’il en existe un.
Les associés ont le droit de poser des questions écrites et de demander la désignation d’un expert de gestion.
2. Le droit de vote
Lors des assemblées, les décisions doivent être prises à des majorités qui varient en fonction de la gravité des décisions à prendre. Chaque part sociale donne le droit à une voix. La majorité des voix est exigée pour les décisions ordinaires telles l’approbation des comptes ou la désignation du gérant. Si lors du vote la proposition n’a pas obtenu la majorité des voix, une seconde assemblée sera convoquée. Lors de cette seconde assemblée, la décision sera prise à la majorité des voix exprimées (sauf en ce qui concerne la révocation du gérant.) Les statuts peuvent prévoir une majorité plus élevée La majorité des ¾ des parts sociales est exigée pour les décisions de modification des statuts, pour l’augmentation ou la réduction du capital. L’unanimité est requise pour le transfert du siège social à l’étranger ou pour la transformation en SNC ou en société civile.
3. Le droit aux bénéfices
L’associé a droit aux dividendes, aux réserves et au boni de liquidation (cf. SA). En principe les bénéfices sont distribués proportionnellement au nombre de parts. Mais il est possible de prévoir des parts sociales privilégiées.
4. La cession des parts
La cession doit être constatée par écrit, l’original devant être déposée au siège de la société. Pour être opposable aux tiers, la cession doit être publiée au RCS et enregistrée. La cession de parts n’est pas toujours libre. Il y a différentes situations :
– Entre associés la cession est en principe libre, sauf clause statutaire contraire.
– La même règle vaut pour les cessions à cause de mort. Les statuts peuvent prévoir qu’en cas de décès d’un des associés, la société continuera avec son héritier ou seulement avec les associés survivants. Dans l’hypothèse où la société continue avec les seuls associés survivants ou lorsque l’agrément a été refusé à l’héritier, celui-ci a droit à la valeur des droits sociaux de son auteur.
– L’agrément des autres associés est toujours nécessaire lorsque la cession intervient au profit d’un tiers. Pour que l’agrément soit donné, il faut que la majorité en nombre des associés et la majorité de la moitié des parts sociales soient réunies (double condition.)
En cas de refus d’agrément, la société doit racheter ou faire racheter les parts du cédant dans les trois mois. Le cédant dispose du droit de renoncer à la cession.
C. La gérance
1. Nomination et révocation du gérant
La SARL est gérée par une ou plusieurs personnes physiques. Les gérants peuvent être choisis en dehors des associés. Ils sont nommés par les associés dans les statuts ou dans un acte postérieur. Le gérant peut être majoritaire ou minoritaire. La gérance est majoritaire lorsque le ou les gérants ensemble possèdent plus de 50% des parts sociales. Le gérant peut être rémunéré ou exercer sa fonction gratuitement, sa rémunération étant fixée par l’ensemble des associés.
Un gérant peut cumuler sa fonction avec un contrat de travail conclu avec la société. La jurisprudence impose cependant trois difficiles à réunir tout particulièrement dans les PME lorsque le gérant est majoritaire :
– Le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif.
– Il doit exister une nette indépendance entre les fonctions de gérant et les fonctions de l’intéressé au titre de son contrat de travail.
– La preuve de l’existence d’un lien de subordination entre le salarié-gérant et la société doit être rapportée. Pour cette raison le gérant majoritaire ne peut pas être salarié.
La cessation des fonctions de gérant intervient à l’arrivée du terme prévu lors de la désignation. La révocation du gérant peut être décidée à la majorité des votes émis sur deuxième convocation, les statuts pouvant toutefois renforcer la majorité requise. En application de la théorie des incidents de séance, la jurisprudence admet que la révocation puisse intervenir sans avoir été spécialement prévue à l’ordre du jour.
Si la révocation intervient sans justes motifs, elle donne droit à des dommages-intérêts. Il en va de même si la révocation est intervenue dans des conditions de nature à porter atteinte à la réputation du gérant ou à son honorabilité.
2. Les pouvoirs du gérant
Le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il a le pouvoir de représenter et de gérer la société.
La société n’est pas engagée dans deux hypothèses :
– Lorsque l’acte du gérant relève de la compétence de l’assemblée générale ;
– Lorsque l’acte du gérant ne relève pas de l’objet social de la société. Dans cette seconde hypothèse, il est nécessaire de prouver que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances (la publication des statuts ne suffit pas à apporter cette preuve).
Conformément au droit commun, les gérants sont responsables civilement envers la société et envers les tiers soit en raison des infractions aux dispositions de la loi, soit en raison de la violation des statuts, soit en raison des fautes de gestion commises.

Section III : Les personnes morales commerciales par l’objet

1. Les groupements d’intérêt économiqueLe GIE n’est pas une société. Il a pour but de faciliter ou de développer l’activité économique de ses membres, d’améliorer ou d’accroître les résultats de cette activité. Le GIE se distingue de la société car il n’a pas pour vocation de faire des bénéfices. Son objet doit en outre être un prolongement de l’activité économique de ses membres.§2. Les associations des syndicats
La frontière entre société et association est ainsi définie : tout groupement qui poursuit une activité désintéressée est nécessairement une association. Inversement, tout groupement qui a pour but de procurer un bénéfice à ses membres est nécessairement une société. Rien n’interdit cependant à une association d’avoir une activité commerciale (elle peut réaliser des actes de commerce de façon non habituelle). Néanmoins, elle ne doit pas redistribuer les bénéfices à ses membres.

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III. Le domaine du droit commercial

Chapitre I : Les institutions du commerce

Section I : Le tribunal de commerce

Section II : les juridictions arbitrales

Section III : les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Chapitre II : Les actes de commerce

Section I : les différentes catégories d’actes de commerce

Section II : le régime des actes de commerce

Chapitre III : Les Commerçants personnes physiques

Section I : la notion de commerçant

Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

Section II : Le statut du commerçant

Section III : Les partenaires des commerçants

Chapitre III : Les Commerçants personnes physiques

Section I : la notion de commerçant

Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

Section II : Le statut du commerçant

Sous-section II : les obligations et les droits des commerçants

Section III : Les partenaires des commerçants

Sous-section II : les règles particulières relatives aux commerçants « pacsés »

Chapitre IV : Les biens et l’activité commerciale du commerçant personne physique

Section I : le fonds de commerce

Section II : les moyens de paiement

Section III : la vente commerciale

Chapitre V : Le commerçant personne morale de droit physique

Section I : la société est un contrat donnant naissance à une personne morale

Section II : les personnes morales commerciales par la forme

Section III : Les personnes morales commerciales par l’objet

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III. Le domaine du droit commercial

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Section I : Le tribunal de commerce

Section II : les juridictions arbitrales

Section III : les chambres de commerce et d’industrie (CCI)

Chapitre II : Les actes de commerce

Section I : les différentes catégories d’actes de commerce

Section II : le régime des actes de commerce

Chapitre III : Les Commerçants personnes physiques

Section I : la notion de commerçant

Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

Section II : Le statut du commerçant

Section III : Les partenaires des commerçants

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Sous-section II : l’exclusion de la qualité de commerçant

Section II : Le statut du commerçant

Sous-section II : les obligations et les droits des commerçants

Section III : Les partenaires des commerçants

Sous-section II : les règles particulières relatives aux commerçants « pacsés »

Chapitre IV : Les biens et l’activité commerciale du commerçant personne physique

Section I : le fonds de commerce

Section II : les moyens de paiement

Section III : la vente commerciale

Chapitre V : Le commerçant personne morale de droit physique

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Section II : les personnes morales commerciales par la forme

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