اكتساب الأصل التجاري في بعض العقارات الخاصة
اكتساب الأصل التجاري في بعض
العقارات الخاصة
تبلورت فكرة الأصل التجاري بمعناها
الاقتصادي عبر تطور العلاقات التجارية داخل المجتمعات وبين الدول وبروز مختلف
علاقات الاقتراض من خلال أنظمة مالية
متعددة ،أما فكرة ظهور الأصل التجاري بصيغتها الحديثة كمجموعة من العناصر المعنوية
و المادية فلم تظهر بفرنسا بشكل جلي وواضح إلا بصدور قانون 17 مارس 1909 ،هذا
القانون الذي نقل منه ظهير 31 دجنبر 1914 المطبق في المغرب استجابة لما أحدثته
الأنظمة التشريعية الجديدة التي غيرت من الطابع التقليدي للتشريع المغربي الحديث .
الاقتصادي عبر تطور العلاقات التجارية داخل المجتمعات وبين الدول وبروز مختلف
علاقات الاقتراض من خلال أنظمة مالية
متعددة ،أما فكرة ظهور الأصل التجاري بصيغتها الحديثة كمجموعة من العناصر المعنوية
و المادية فلم تظهر بفرنسا بشكل جلي وواضح إلا بصدور قانون 17 مارس 1909 ،هذا
القانون الذي نقل منه ظهير 31 دجنبر 1914 المطبق في المغرب استجابة لما أحدثته
الأنظمة التشريعية الجديدة التي غيرت من الطابع التقليدي للتشريع المغربي الحديث .
إلا أن هذا الظهير
يبقى ناقصا لكونه لم يأت بأي تعريف للأصل التجاري ولم يحدد العناصر الأساسية في
تكوينه سواء المادية أو المعنوية ،فجاءت مدونة التجارة[1]
لتسد هذا الفراغ التشريعي ،حيث نصت في الكتاب الثاني على عناصر الأصل التجاري و
بعض العقود الواردة عليه .
يبقى ناقصا لكونه لم يأت بأي تعريف للأصل التجاري ولم يحدد العناصر الأساسية في
تكوينه سواء المادية أو المعنوية ،فجاءت مدونة التجارة[1]
لتسد هذا الفراغ التشريعي ،حيث نصت في الكتاب الثاني على عناصر الأصل التجاري و
بعض العقود الواردة عليه .
ويعتبر الحق في الكراء من العناصر المعنوية الضرورية للأصل التجاري ، بل إنه كثيرا ما يشكل
أحد العناصر الأساسية فيه إلى جانب عنصري الزبائن و السمعة التجارية .
أحد العناصر الأساسية فيه إلى جانب عنصري الزبائن و السمعة التجارية .
لكن بالرغم من هذه الأهمية و الاهتمام بالتطورات
لا على المستوى التشريعي أو على المستوى الاقتصادي للأصل التجاري فإنه لا يزال
يطرح مجموعة من الإشكالات و النقاشات
أهمها ما يرتبط بالموضوع قيد الدراسة
” اكتساب الأصل التجاري في بعض العقارات الخاصة ” ،وكما هو معلوم أن
النظام العقاري بالمغرب يتخذ أشكالا و تقسيمات متعددة ، فبعضها مستمد من الشريعة
الإسلامية كأراضي الأحباس و الأراضي الموات و البعض الأخر مستمد من تدخل المشرع
مباشرة كأراضي الدولة الخاصة أو العامة
وأراضي الجماعات السلالية و أراضي الكيش[2].
لا على المستوى التشريعي أو على المستوى الاقتصادي للأصل التجاري فإنه لا يزال
يطرح مجموعة من الإشكالات و النقاشات
أهمها ما يرتبط بالموضوع قيد الدراسة
” اكتساب الأصل التجاري في بعض العقارات الخاصة ” ،وكما هو معلوم أن
النظام العقاري بالمغرب يتخذ أشكالا و تقسيمات متعددة ، فبعضها مستمد من الشريعة
الإسلامية كأراضي الأحباس و الأراضي الموات و البعض الأخر مستمد من تدخل المشرع
مباشرة كأراضي الدولة الخاصة أو العامة
وأراضي الجماعات السلالية و أراضي الكيش[2].
أهمية الموضوع :
تتجلى أهمية الموضوع في كون الحق في
الكراء من العناصر البارزة في الأصل التجاري ،إلا أن معظم التجار لا يتوفرون على
المحلات التجارية و ليست في ملكيتهم و يلجؤون إلى الكراء التجاري ،ونتيجة للتنوع
العقاري بالمملكة المغربية هناك عقارات مستثناة ولا يمكن أن تدخل في نطاق قانون
الكراء التجاري و بالتالي لا يمكن الحديث عن اكتساب الأصل التجاري فيها.
الكراء من العناصر البارزة في الأصل التجاري ،إلا أن معظم التجار لا يتوفرون على
المحلات التجارية و ليست في ملكيتهم و يلجؤون إلى الكراء التجاري ،ونتيجة للتنوع
العقاري بالمملكة المغربية هناك عقارات مستثناة ولا يمكن أن تدخل في نطاق قانون
الكراء التجاري و بالتالي لا يمكن الحديث عن اكتساب الأصل التجاري فيها.
إشكالية الموضوع :
يطرح الموضوع قيد الدراسة إشكالية مفادها إلى
أي حد تنسجم فكرة الأصل التجاري مع طبيعة بعض العقارات الخاصة بالمغرب و امكانية
اكتساب الأصل التجاري على هذه العقارات؟.
أي حد تنسجم فكرة الأصل التجاري مع طبيعة بعض العقارات الخاصة بالمغرب و امكانية
اكتساب الأصل التجاري على هذه العقارات؟.
المنهج المعتمد :
سنعتمد لدراسة هذا الموضوع و الإحاطة بمختلف
جوانبه على المنهج التحليلي من خلال تحليل مختلف النصوص القانونية و العمل
القضائي ذات الصلة بالموضوع .
جوانبه على المنهج التحليلي من خلال تحليل مختلف النصوص القانونية و العمل
القضائي ذات الصلة بالموضوع .
خطة البحث :
لتسليط الضوء
وتحليل الإشكال أعلاه سنعمد إلى التقسيم التالي :
وتحليل الإشكال أعلاه سنعمد إلى التقسيم التالي :
المبحث الأول : امكانية اكتساب الأصل التجاري
على الأوقاف
على الأوقاف
المبحث الثاني : امكانية اكتساب الأصل
التجاري على عقارات الجماعات الترابية
التجاري على عقارات الجماعات الترابية
المبحث الأول: امكانية اكتساب الأصل التجاري على الأوقاف
سنعالج في هذا المبحث مدى إمكانية إنشاء
الأصل التجاري على الأوقاف (المطلب الثاني)، لكن قبل ذلك لابد من التطرق إلى تعريف
الوقف و شروطه ثم بيان أنواعه (المطلب الأول).
الأصل التجاري على الأوقاف (المطلب الثاني)، لكن قبل ذلك لابد من التطرق إلى تعريف
الوقف و شروطه ثم بيان أنواعه (المطلب الأول).
المطلب الأول : مفهوم الوقف
ضمن المشرع
المغربي الوقف من بين الحقوق العينية
الأصلية في مدونة الحقوق العينية ،ولكن تطبق عليه الأحكام الواردة في مدونة الأوقاف التي وضعت وسائل
قانونية لحماية الوقف و تنظيم استغلاله ،لذا
سنعرف الوقف وبيان شروطه (الفقرة
الأولى) ،ثم بعد ذلك بيان أنواعه(الفقرة الثانية).
المغربي الوقف من بين الحقوق العينية
الأصلية في مدونة الحقوق العينية ،ولكن تطبق عليه الأحكام الواردة في مدونة الأوقاف التي وضعت وسائل
قانونية لحماية الوقف و تنظيم استغلاله ،لذا
سنعرف الوقف وبيان شروطه (الفقرة
الأولى) ،ثم بعد ذلك بيان أنواعه(الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: الوقف و شروطه
سنتطرق في هذه الفقرة إلى كل من تعريف
الوقف و شروطه.
الوقف و شروطه.
أولا: تعريف الوقف
عرفت المادة 1 من مدونة الأوقاف [3]
الوقف بأنه ” الوقف كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة ، و خصصت منفعته
لفائدة جهة بر و إحسان عامة أو خاصة . و يتم إنشاؤه بعقد ، أو بوصية ، أو بقوة
القانون.
الوقف بأنه ” الوقف كل مال حبس أصله بصفة مؤبدة أو مؤقتة ، و خصصت منفعته
لفائدة جهة بر و إحسان عامة أو خاصة . و يتم إنشاؤه بعقد ، أو بوصية ، أو بقوة
القانون.
يكون الوقف إما عاما ، أو معقبا ، أو
مشتركا .”
مشتركا .”
فالأحباس أو الأوقاف هي أملاك عقارية كالأراضي
و المساجد و الآبار و القناطر و المقابر و غير ذلك من الأصول و المنقولات باستثناء
الطعام الذي تكون منفعته في استهلاك فقط ،
هذه الأصول و المنقولات يحبسها مسلم لصالح من يعينه عقد التحبيس سواء كان إنسان
موجودا حقيقة أو حكما كالجنين و سواء كان مسلما أو غير مسلم ، غنيا أو فقيرا[4].
و المساجد و الآبار و القناطر و المقابر و غير ذلك من الأصول و المنقولات باستثناء
الطعام الذي تكون منفعته في استهلاك فقط ،
هذه الأصول و المنقولات يحبسها مسلم لصالح من يعينه عقد التحبيس سواء كان إنسان
موجودا حقيقة أو حكما كالجنين و سواء كان مسلما أو غير مسلم ، غنيا أو فقيرا[4].
فالوقف أو الحبس بضم الباء هو تصرف إرادي
منفرد بمقتضاه يحبس الواقف عينا من الأعيان الجارية يملكه و يخصص التمتع فيها على
وجه الدوام بجهة من جهات الخير أو لشخص معين بذاته.
منفرد بمقتضاه يحبس الواقف عينا من الأعيان الجارية يملكه و يخصص التمتع فيها على
وجه الدوام بجهة من جهات الخير أو لشخص معين بذاته.
ثانيا: شروط الوقف
نصت مدونة الأوقاف في مادتها 24 [5]على
شرطين أساسين و هما :
شرطين أساسين و هما :
v الشرط المتعلق بالإشهاد
على الوقف ، حيث اشترطت المادة 25 من مدونة الأوقاف[6]
لإنشاء الوقف ضرورة توثيقه في و وثيقة رسمية و خصت بذلك العدول مع مخاطبة قاضي التوثيق الذي ألزمته ببعث
نسخة من رسم التحبيس إلى إدارة الأوقاف ، مصحوبة بالوثائق المثبتة ، و على أبعد
تقدير داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ المخاطبة .
على الوقف ، حيث اشترطت المادة 25 من مدونة الأوقاف[6]
لإنشاء الوقف ضرورة توثيقه في و وثيقة رسمية و خصت بذلك العدول مع مخاطبة قاضي التوثيق الذي ألزمته ببعث
نسخة من رسم التحبيس إلى إدارة الأوقاف ، مصحوبة بالوثائق المثبتة ، و على أبعد
تقدير داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ المخاطبة .
v حوز المال
الموقوف قبل حصول المانع مع مراعاة أحكام
المادة 10 من نفس المدونة.
الموقوف قبل حصول المانع مع مراعاة أحكام
المادة 10 من نفس المدونة.
الفقرة الثانية : أنواع الوقف
تنص المادة الأولى من مدونة الأوقاف في فقرتها
الأخيرة على أن الوقف إما أن يكون عاما أو معقبا أو مشتركا.
الأخيرة على أن الوقف إما أن يكون عاما أو معقبا أو مشتركا.
أولاً : الوقف العام
عرفت المادة 50 من مدونة الأوقاف ، الوقف العام
بأنه كل وقف خصصت منفعته ابتداء أو مالا لوجوه البر و الإحسان و تحقيق منفعة عامة.
بأنه كل وقف خصصت منفعته ابتداء أو مالا لوجوه البر و الإحسان و تحقيق منفعة عامة.
تعتبر وقفا عاما بقوة القانون على عامة
المسلمين جميع المساجد و الزوايا و الأضرحة و المقابر الإسلامية، و مضافاتها و
الأملاك الموقوفة عليها .
المسلمين جميع المساجد و الزوايا و الأضرحة و المقابر الإسلامية، و مضافاتها و
الأملاك الموقوفة عليها .
ويمكن معاوضة الأموال الموقوفة وقفا عاما
بمبادرة من إدارة الأوقاف ، أو بناء على طلب مكتوب ممن يهمه الأمر(المادة 63 من
مدونة الأوقاف).
بمبادرة من إدارة الأوقاف ، أو بناء على طلب مكتوب ممن يهمه الأمر(المادة 63 من
مدونة الأوقاف).
وقد تكون عينية شريطة أن تكون العين المعاوضة
بها محفظة ، و أن تساوي أو تفوق قيمتها التقديرية قيمة العين الموقوفة (المادة 72
من مدونة الأوقاف).
بها محفظة ، و أن تساوي أو تفوق قيمتها التقديرية قيمة العين الموقوفة (المادة 72
من مدونة الأوقاف).
ثانيا : الوقف المعقب
يعتبر وقفا معقبا ما وقف على ولد أو عقب أو
نسل أو ذرية المحبس أو غيره (المادة 108 من مدونة الأوقاف)
نسل أو ذرية المحبس أو غيره (المادة 108 من مدونة الأوقاف)
بالنسبة لمعاوضة المال الموقوف وقفا معقبا
فتخضع لنفس الأحكام المتعلقة بمعاوضة المال الموقوف وقفا عاما (المادة 115 من
مدونة الأوقاف).
فتخضع لنفس الأحكام المتعلقة بمعاوضة المال الموقوف وقفا عاما (المادة 115 من
مدونة الأوقاف).
ولا يكرى المال الموقوف وقفا معقبا لأكثر
من ثلاث سنوات إلا بإذن من إدارة الأوقاف و إلا كان العقد باطلا (المادة 116 من
مدونة الأوقاف).
من ثلاث سنوات إلا بإذن من إدارة الأوقاف و إلا كان العقد باطلا (المادة 116 من
مدونة الأوقاف).
ثالثا : الوقف المشترك
يعتبر وقفا مشتركا ما وقف ابتداء على جهة
عامة و على شخص بذاته ، أو عليه و على عقبه (المادة 118 من مدونة الأوقاف).
عامة و على شخص بذاته ، أو عليه و على عقبه (المادة 118 من مدونة الأوقاف).
ويخضع الوقف المشترك لنفس الأحكام المطبقة على
الأموال الموقوفة وقفا عاما ، وتقوم إدارة الأوقاف بتدبيره (المادة 129 من مدونة
الأوقاف).
الأموال الموقوفة وقفا عاما ، وتقوم إدارة الأوقاف بتدبيره (المادة 129 من مدونة
الأوقاف).
المطلب الثاني : إمكانية إنشاء الأصل التجاري على الوقف
قبل الحديث عن إمكانية إنشاء الأصل التجاري
على الوقف (الفقرة الثانية)، وجب علينا الوقوف على عنصر الحق في الكراء كأهم
العناصر الضرورية لأصل التجاري و الذي ينعدم في عقود كراء العقارات أو المحالات
المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الأوقاف
(الفقرة الأولى).
على الوقف (الفقرة الثانية)، وجب علينا الوقوف على عنصر الحق في الكراء كأهم
العناصر الضرورية لأصل التجاري و الذي ينعدم في عقود كراء العقارات أو المحالات
المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الأوقاف
(الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى : انعدام الحق في الكراء على الوقف
سنتناول في هذه الفقرة تعريف الحق في
الكراء كعنصر من العناصر المعنوية للأصل التجاري (أولا)، ثم بعد ذلك نتطرق إلى انعدامهذا
الحق على الأملاك الوقفية(ثانيا).
الكراء كعنصر من العناصر المعنوية للأصل التجاري (أولا)، ثم بعد ذلك نتطرق إلى انعدامهذا
الحق على الأملاك الوقفية(ثانيا).
أولا : تعريف الحق في الكراء
عرفتالمادة 79 من مدونة التجارة الأصل
التجاري بأنه ” مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة
نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية.”
التجاري بأنه ” مال منقول معنوي يشمل جميع الأموال المنقولة المخصصة لممارسة
نشاط تجاري أو عدة أنشطة تجارية.”
كما نصت المادة 80 من نفس المدونة على
مجموعة من العناصر منها ما هو مادي و ما هو معنوي ، و هذه العناصر ليست واحدة
بالنسبة لكافة الأصول التجارية فهي تختلف باختلاف المشروع أو المقاولة ، و بالرجوع
إلى المادة أعلاه يعتبر الحق في الكراء من بين العناصر المعنوية الضرورية في الأصل
التجاري.
مجموعة من العناصر منها ما هو مادي و ما هو معنوي ، و هذه العناصر ليست واحدة
بالنسبة لكافة الأصول التجارية فهي تختلف باختلاف المشروع أو المقاولة ، و بالرجوع
إلى المادة أعلاه يعتبر الحق في الكراء من بين العناصر المعنوية الضرورية في الأصل
التجاري.
فغالبا ما يمارس التاجر تجارته في عقار لا
يملكه و لكن يكتريه ، و لما كان عنصر الزبائن من العناصر الوجوبية للأصل التجاري و
كان الحفاظ عليهم يتطلب الحفاظ على المحل الذي إعتاد التاجر استقبالهم فيه ، فإن
القانون قد اعترف للتاجر بالحق في الكراء[7].
يملكه و لكن يكتريه ، و لما كان عنصر الزبائن من العناصر الوجوبية للأصل التجاري و
كان الحفاظ عليهم يتطلب الحفاظ على المحل الذي إعتاد التاجر استقبالهم فيه ، فإن
القانون قد اعترف للتاجر بالحق في الكراء[7].
والسبب في اعتراف المشرع المغربي لتاجر
المكتري بالحق في الكراء هو أن ممارسته للتجارة في المحل المكتري مدة معينة يكسب
ذلك المحل رصيدا من الزبائن ، و ذلك الرصيد يشكل قيمة مالية واضحة لأنه يمكن
للمكري أن يرفض تجديد عقد الكراء عند انتهاء مدته، و يستغله هو لحسابه الخاص المحل
المسترجعفيستفيد من رصيد الزبائن [8].
المكتري بالحق في الكراء هو أن ممارسته للتجارة في المحل المكتري مدة معينة يكسب
ذلك المحل رصيدا من الزبائن ، و ذلك الرصيد يشكل قيمة مالية واضحة لأنه يمكن
للمكري أن يرفض تجديد عقد الكراء عند انتهاء مدته، و يستغله هو لحسابه الخاص المحل
المسترجعفيستفيد من رصيد الزبائن [8].
ثانيا : انعدام الحق في الكراء على الوقف
حددت المادة الأولى من قانون 49,16[9]نطاق
تطبيق القانون المتعلق بكراء العقارات أو المحالات المعدة للاستعمال التجاري أو
الصناعي أو الحرفي و الذي أضحى منظما بشكل أكثر وضوحا و دقة ، لتأتي المادة الثانية من نفس القانون باستثناءالعقارات
التي لا تخضع لمقتضيات هذا الأخير و من هذه الاستثناءات ما نصت عليه في بندها
الثالث “لاتخضع لمقتضيات هذا القانون ….
تطبيق القانون المتعلق بكراء العقارات أو المحالات المعدة للاستعمال التجاري أو
الصناعي أو الحرفي و الذي أضحى منظما بشكل أكثر وضوحا و دقة ، لتأتي المادة الثانية من نفس القانون باستثناءالعقارات
التي لا تخضع لمقتضيات هذا الأخير و من هذه الاستثناءات ما نصت عليه في بندها
الثالث “لاتخضع لمقتضيات هذا القانون ….
-3 عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي
أو الحرفي التي في نطاق الأوقاف.”
أو الحرفي التي في نطاق الأوقاف.”
كما نصت المادة 90 من مدونة الأوقاف ”
لا يحق المكتري:
لا يحق المكتري:
– …….
– اكتساب الحق في الكراء على المحلات
الموقوفة و المخصصة للاستعمال التجاري أو الحرفي .”
الموقوفة و المخصصة للاستعمال التجاري أو الحرفي .”
باستقراء هاتين المادتين نجد أن المشرع
المغربي منع الحق في الكراء على المحلات الموقوفة و المخصصة للاستعمال التجاري أو
الحرفي ، ليثار التساؤل حول مدى إمكانية إنشاء الأصل التجاري على هذه
الأملاكالوقفية؟.
المغربي منع الحق في الكراء على المحلات الموقوفة و المخصصة للاستعمال التجاري أو
الحرفي ، ليثار التساؤل حول مدى إمكانية إنشاء الأصل التجاري على هذه
الأملاكالوقفية؟.
وهذا ما سنعالجه في الفقرة الموالية.
الفقرة الثانية : إمكانية إنشاء الأصل التجاري على الوقف
تعتبر مسألة تأسيس الأصل التجاري على
الأملاك الوقفية من المشاكل التي تثار أمام القضاء بحيث برزت جلي في الساحة
القضائية بين مواقف قضائية مؤيدة لتأسيس الأصل التجاري على الملك الوقفي و موافق
رافضة لذلك ، و إن كان لكل رأي أسبابه و دوافعه[10]،
وهذا ما جعل المشرع المغربي يتدخل من أجل التنصيص على عدم جواز اكتساب الحق في
الكراء بالنسبة لمحلات الأوقاف المعدة للتجارة و الحرف، و لعل المشرع المغربي بتنصيصه
على عدم إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك الوقفي ، لضمان الحماية اللازمة
للمحلات الموقوفة المعدة للتجارة ، نظرا لتعارض الحقوق المترتبة عن اكتساب الحق في
الأصل التجاري مع الطبيعة الخاصة للوقف[11].
الأملاك الوقفية من المشاكل التي تثار أمام القضاء بحيث برزت جلي في الساحة
القضائية بين مواقف قضائية مؤيدة لتأسيس الأصل التجاري على الملك الوقفي و موافق
رافضة لذلك ، و إن كان لكل رأي أسبابه و دوافعه[10]،
وهذا ما جعل المشرع المغربي يتدخل من أجل التنصيص على عدم جواز اكتساب الحق في
الكراء بالنسبة لمحلات الأوقاف المعدة للتجارة و الحرف، و لعل المشرع المغربي بتنصيصه
على عدم إمكانية تأسيس الأصل التجاري على الملك الوقفي ، لضمان الحماية اللازمة
للمحلات الموقوفة المعدة للتجارة ، نظرا لتعارض الحقوق المترتبة عن اكتساب الحق في
الأصل التجاري مع الطبيعة الخاصة للوقف[11].
وتكريسا لهذا الموقف الرافض لفكرة إنشاء الأصل
التجاري على الأملاك الوقفية جاء في قرار المجلسالأعلى ما يلي : “لما كان
الفصل 4 من ظهير 24/5/1955 ينص على أنه لا يطبق هذا الظهير على الأملاك التابعة
الأحباس ، و الخالية من حقوق المنفعة …، و كانت الأملاك الحبسية لا تخول مكثريها
اكتساب الأصل التجاري على المحلات المكراة له طبقا لمقتضيات ظهير يوليوز 1913
المتعلق بنظام تحسين حالة الأحباس العمومية ، فإن محكمة الاستئناف التجارية التي
اعتبرت أنه لقيام عقد رهن أصل تجاري يجب أن يتعلق الأمر بأصل تجاري حسب التعريف
الخاص به في المادة 79 من مدونة التجارة ، و أن أملاك الأحباس لا يمكن التصرف فيها
بأي نوع من التصرفات كالرهن و البيع و غيره ، كما لا يمكن انتقالها بالإرث ، مما
يتعذر معه الاستجابة لطلب تحقيق الرهن المقدم من. الطالب كدائن مرتهن و الرامي إلى
بيع الأصل التجاري غير الموجود أصلا للمنع الوارد في الفصل 4 من ظهير 24/05/1955
من اكتسابه على ملك الأحباس ، و قضت تبعا لذلك بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من
جديد برفض الطلب تكون قد طبقت القانون تطبيقا صحيحا .”[12]
التجاري على الأملاك الوقفية جاء في قرار المجلسالأعلى ما يلي : “لما كان
الفصل 4 من ظهير 24/5/1955 ينص على أنه لا يطبق هذا الظهير على الأملاك التابعة
الأحباس ، و الخالية من حقوق المنفعة …، و كانت الأملاك الحبسية لا تخول مكثريها
اكتساب الأصل التجاري على المحلات المكراة له طبقا لمقتضيات ظهير يوليوز 1913
المتعلق بنظام تحسين حالة الأحباس العمومية ، فإن محكمة الاستئناف التجارية التي
اعتبرت أنه لقيام عقد رهن أصل تجاري يجب أن يتعلق الأمر بأصل تجاري حسب التعريف
الخاص به في المادة 79 من مدونة التجارة ، و أن أملاك الأحباس لا يمكن التصرف فيها
بأي نوع من التصرفات كالرهن و البيع و غيره ، كما لا يمكن انتقالها بالإرث ، مما
يتعذر معه الاستجابة لطلب تحقيق الرهن المقدم من. الطالب كدائن مرتهن و الرامي إلى
بيع الأصل التجاري غير الموجود أصلا للمنع الوارد في الفصل 4 من ظهير 24/05/1955
من اكتسابه على ملك الأحباس ، و قضت تبعا لذلك بإلغاء الحكم المستأنف و الحكم من
جديد برفض الطلب تكون قد طبقت القانون تطبيقا صحيحا .”[12]
وتأكيدا على نفس التوجه ، ذهبت محاكم الموضوع[13]
و من بينها المحكمة الابتدائية بتازة حيث جاء في أحد أحكامها ما يلي : ” بمقتضى
الفصل الرابع من ظهير 24 ماي 1955 فإن مقتضيات هذا الظهير لا تطبق على الأملاك و
الأماكن التابعة للأحباس ، و الخالية من حقوق المنفعة ، كما لا تطبق في الحالة
التي تكون فيها الأملاك و الأماكن مشاعة ، و تكون الأحباس مالكة فيها فوائد تمثل
أغلبية ثلاثة أرباع منها .
و من بينها المحكمة الابتدائية بتازة حيث جاء في أحد أحكامها ما يلي : ” بمقتضى
الفصل الرابع من ظهير 24 ماي 1955 فإن مقتضيات هذا الظهير لا تطبق على الأملاك و
الأماكن التابعة للأحباس ، و الخالية من حقوق المنفعة ، كما لا تطبق في الحالة
التي تكون فيها الأملاك و الأماكن مشاعة ، و تكون الأحباس مالكة فيها فوائد تمثل
أغلبية ثلاثة أرباع منها .
مادام الفندق محل النزاع ترجع ملكيته
للأحباس وحدها ، حسبما هو ثابت من عقد الكراء المدلى به ، فإن كراؤه لا تسري عليه
مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 ، و لا يجوز لورثة المكتري في حالة وفاته أن يتمسكوا ضد
إدارة الأحباس بتأسيس مورثهم لأصل تجاري على المحل المكري ، لأن عقود كراء الأحباس
العمومية ، و الذي يختلف اختلافا أساسيا عن القواعد التي تنظم عقود الكراء بصفة
عامة ، و لا يمكن أن يؤسس على الأمكنة الواردة عليها أصلا تجاريا بقوة
القانون.” [14]
للأحباس وحدها ، حسبما هو ثابت من عقد الكراء المدلى به ، فإن كراؤه لا تسري عليه
مقتضيات ظهير 24 ماي 1955 ، و لا يجوز لورثة المكتري في حالة وفاته أن يتمسكوا ضد
إدارة الأحباس بتأسيس مورثهم لأصل تجاري على المحل المكري ، لأن عقود كراء الأحباس
العمومية ، و الذي يختلف اختلافا أساسيا عن القواعد التي تنظم عقود الكراء بصفة
عامة ، و لا يمكن أن يؤسس على الأمكنة الواردة عليها أصلا تجاريا بقوة
القانون.” [14]
وبالتالي حسب هذا الاتجاه لا يمكن انشاء الاصل التجاري على الملك الوقفي ،
وذلك اعتبرا أنه لا يمكن الفصل بين الحق في الكراء و تأسيس الأصل التجاري دون هذا
الحق ، ذلك أن هذا الأخير يعد من العناصر المكونة لهذا الاصل و لا يتصور وجوده من
دونه[15].
وفي نظرنا المتواضع نسير على عكس هذا الاتجاه أنه يمكن انشاء الأصل التجاري
على الأملاك الوقفية لأن المشرع في المادة الثانية من قانون 49.16 المتعلق بكراء
المحلات المعدة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو الحرفي ، و كذا المادة 90 من
مدونة الأوقاف منعت المكتري من اكتساب الحق في الكراء ، و هذا الأخير ليس إلا عنصر
من العناصر المعنوية للأصل التجاري ،و بالتالي يمكن إنشاء الأصل التجاري على هذه
الأملاك دون الحق في اكتساب هذا الأصل، حيث لا يمكن تفويته أو رهنه أو حتىانتقاله
عن طريق الإرث ، فيمكن مثلا للمكتري عند انتهاء مدة الكراء ورفض إدارة الأوقاف
تجديد العقد ، أن ينقل هذا الاصل من الملك الوقفي إلى عقار أخر ، فالمادة 79 من
مدونة التجارة عرفت الأصل التجاري بأنه مال معنوي منقول ، و كما هو معلوم أن المال
المنقول هو كل شيء غير مستقر يمكن نقله من مكانه دون تلف كما هو الشأن بالنسبة
للأصل التجاري.
المبحث الثاني : اكتساب الأصل التجاري
على عقارات الجماعات الترابية
تعد
الجماعات وحدات ترابية تتخذ مجموعة من الأنواع ، وتتمتع بمجموعة من الخصائص
والصلاحيات التي تم تحديدها بداية في الدستور المغربي لسنة 2011 ، ليتم بعد ذلك
تنظيم كل نوع على حدى بموجب قوانين تنظيمية، والجماعات الترابية لها دور مهم في
مختلف المجالات، من أبرزها المجال الاقتصادي لموقعه الحساس بحيث تساهم في التنمية،
من خلال تصرف الجماعات في أملاكها كتأجيرها لفائدة مؤسسات عمومية أو الخواص سواء
كانوا ذاتيين أو معنويين.
الجماعات وحدات ترابية تتخذ مجموعة من الأنواع ، وتتمتع بمجموعة من الخصائص
والصلاحيات التي تم تحديدها بداية في الدستور المغربي لسنة 2011 ، ليتم بعد ذلك
تنظيم كل نوع على حدى بموجب قوانين تنظيمية، والجماعات الترابية لها دور مهم في
مختلف المجالات، من أبرزها المجال الاقتصادي لموقعه الحساس بحيث تساهم في التنمية،
من خلال تصرف الجماعات في أملاكها كتأجيرها لفائدة مؤسسات عمومية أو الخواص سواء
كانوا ذاتيين أو معنويين.
المطلب
الأول : الإطار القانوني للجماعات الترابية
نظرا للأهمية
الكبرى التي أصبحت تحتلها الجماعات الترابية، والدور الكبير الذي أضحت تمتاز به
سواء على المستوى الاقتصادي والاجتماعي، الأمر الذي جعل المشرع المغربي ينظم هذه
الجماعات بقوانين تنظيمية [16]
عملت على تحديد اختصاصات كل نوع على حدى، ناهيك عن دستور 2011 الذي كان سباقا إلى
تنظيم الجهات والجماعات الترابية في الباب
التاسع، مخصصا لها الفصول من 135 إلى 146 .
الكبرى التي أصبحت تحتلها الجماعات الترابية، والدور الكبير الذي أضحت تمتاز به
سواء على المستوى الاقتصادي والاجتماعي، الأمر الذي جعل المشرع المغربي ينظم هذه
الجماعات بقوانين تنظيمية [16]
عملت على تحديد اختصاصات كل نوع على حدى، ناهيك عن دستور 2011 الذي كان سباقا إلى
تنظيم الجهات والجماعات الترابية في الباب
التاسع، مخصصا لها الفصول من 135 إلى 146 .
الفقرة الأولى : تعريف الجماعات
الترابية
يمكن تعريف الجماعات الترابية بأنها وحدات
ترابية ،تعين حدودها الجغرافية بشكل دقيق
لاعتبارات تاريخية واقتصادية ومؤسساتية ، لتحقيق التعاون والتكامل بين مكونات
المنطقة .
ترابية ،تعين حدودها الجغرافية بشكل دقيق
لاعتبارات تاريخية واقتصادية ومؤسساتية ، لتحقيق التعاون والتكامل بين مكونات
المنطقة .
أضحت الجماعات الترابية كيانا ترابيا له وجود
مادي، وأصبحت بفعل التطورات المتلاحقة التي عرفها المغرب منذ استقلاله إلى اليوم
تقوم بأدوارمهمة تمتد لتشمل مجلات تنموية واقتصادية واجتماعية وثقافية .
مادي، وأصبحت بفعل التطورات المتلاحقة التي عرفها المغرب منذ استقلاله إلى اليوم
تقوم بأدوارمهمة تمتد لتشمل مجلات تنموية واقتصادية واجتماعية وثقافية .
وقد حل اسم الجماعات الترابية محل الجماعات المحلية ،
كمستجد جاء به الدستور المغربي لسنة 2011، وأسند لها هذا الأخير مجموعة من
الاختصاصات المسطرة في الفصل 140منه الذي ينص
“للجماعات الترابية وبناء على مبدأ التفريع ، اختصاصات ذاتية
واختصاصات مشتركة مع الدولة واختصاصات منقولة إليها من هذه الأخيرة .
كمستجد جاء به الدستور المغربي لسنة 2011، وأسند لها هذا الأخير مجموعة من
الاختصاصات المسطرة في الفصل 140منه الذي ينص
“للجماعات الترابية وبناء على مبدأ التفريع ، اختصاصات ذاتية
واختصاصات مشتركة مع الدولة واختصاصات منقولة إليها من هذه الأخيرة .
تتوفر الجهات والجماعات الترابية الأخرى ،في مجالات
اختصاصاتها ، وداخل دائرتها الترابية، على سلطة تنظيمية لممارسة صلاحياتها ” .
اختصاصاتها ، وداخل دائرتها الترابية، على سلطة تنظيمية لممارسة صلاحياتها ” .
يقصد
بالاختصاصات الذاتية للجماعات هي الاختصاصات التي يعهد بها للجماعات والتي
بإمكانها القيام بها في حدود مواردها
وداخل دائرتها الترابية، ولا سيما تلك المتعلق بالتخطيط والبرمجة ولإنجاز
والتدبير والصيانة .
بالاختصاصات الذاتية للجماعات هي الاختصاصات التي يعهد بها للجماعات والتي
بإمكانها القيام بها في حدود مواردها
وداخل دائرتها الترابية، ولا سيما تلك المتعلق بالتخطيط والبرمجة ولإنجاز
والتدبير والصيانة .
ويندرج في
أطار الاختصاصات الذاتية :
أطار الاختصاصات الذاتية :
–
الاختصاصات المتعلقة بإنجاز الجماعة لبرامجها
.
الاختصاصات المتعلقة بإنجاز الجماعة لبرامجها
.
–
الاختصاصات المتعلقة بالمرافق والتجهيزات
لبرنامجها .
الاختصاصات المتعلقة بالمرافق والتجهيزات
لبرنامجها .
–
الاختصاصات المتعلقة بمجال التعمير وإعداد
التراب …[17]
.
الاختصاصات المتعلقة بمجال التعمير وإعداد
التراب …[17]
.
أما الاختصاصات المشتركة فهي تلك التي تكون مشتركة بين
الجماعة والدولة ، وتعني تلك الاختصاصات التي يتبين أن نجاعة ممارستها بشكل مشترك
ويمكن أن تتم على أساس مبدأ التدرج والتمايز .
الجماعة والدولة ، وتعني تلك الاختصاصات التي يتبين أن نجاعة ممارستها بشكل مشترك
ويمكن أن تتم على أساس مبدأ التدرج والتمايز .
وتمارس
الاختصاصات المشتركة للجماعات في المجالات التالية :
الاختصاصات المشتركة للجماعات في المجالات التالية :
–
تنمية الاقتصاد المحلي وإنعاش الشغل .
تنمية الاقتصاد المحلي وإنعاش الشغل .
–
المحافظة على خصوصيات التراث الثقافي المحلي
وتنميته .
المحافظة على خصوصيات التراث الثقافي المحلي
وتنميته .
–
القيام بالأعمال اللازمة لإنعاش وتشجيع
الاستثماراتالخاصة[18].
القيام بالأعمال اللازمة لإنعاش وتشجيع
الاستثماراتالخاصة[18].
أما بالنسبة للاختصاصات المنقولة فهي تكون عندما تنقل
الدولة اختصاصاتها للجماعة مع مراعاة مبدأ التفريع ومبدأ التدرج و التمايز[19].
الدولة اختصاصاتها للجماعة مع مراعاة مبدأ التفريع ومبدأ التدرج و التمايز[19].
الفقرة الثانية : أنواع الجماعات
الترابية
تطرق الدستور
المغربي لسنة 2011 لأنواع الجماعات الترابية في الفصل 135 “الجماعات الترابية
للمملكة هي الجهات و العمالات والأقاليم والجماعات “. وخص المشرع المغربي لكل
نوع على حدى قانون تنظيمي .
المغربي لسنة 2011 لأنواع الجماعات الترابية في الفصل 135 “الجماعات الترابية
للمملكة هي الجهات و العمالات والأقاليم والجماعات “. وخص المشرع المغربي لكل
نوع على حدى قانون تنظيمي .
بالنسبة للجهات فقد نظمها المشرع المغربي في قانون
14.111 ، وعرفها في المادة الثالثة منه ” الجهة جماعة ترابية خاضعة للقانون
العام تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال الإداري والمالي ، وتشكل أحد مستويات
التنظيم الترابي للمملكة…” .
14.111 ، وعرفها في المادة الثالثة منه ” الجهة جماعة ترابية خاضعة للقانون
العام تتمتع بالشخصية المعنوية والاستقلال الإداري والمالي ، وتشكل أحد مستويات
التنظيم الترابي للمملكة…” .
وتناط بالجهة
مهام النهوض بالتنمية المندمجة والمستدامة، وذلك بتنظيمها وتنسيقها وتتبعها[20]،
وتم تخصيص القسم الثاني لاختصاصات الجهة والقسم الثالث لصلاحيات مجلس الجهة ورئيسه
، ومن ضمنها تدبير أملاك الجهة والمحافظة عليها ، وإبرام أو مراجعة الأكرية وعقود
ايجار الأشياء ، كما يدبر أملاك الجهة ويحافظ عليها ، مباشرة أعمال الكراء والبيع
والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك الجهة الخاص.
مهام النهوض بالتنمية المندمجة والمستدامة، وذلك بتنظيمها وتنسيقها وتتبعها[20]،
وتم تخصيص القسم الثاني لاختصاصات الجهة والقسم الثالث لصلاحيات مجلس الجهة ورئيسه
، ومن ضمنها تدبير أملاك الجهة والمحافظة عليها ، وإبرام أو مراجعة الأكرية وعقود
ايجار الأشياء ، كما يدبر أملاك الجهة ويحافظ عليها ، مباشرة أعمال الكراء والبيع
والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك الجهة الخاص.
أما بالنسبة
للعمالات والأقاليم نظمها المشرع المغربي بموجب قانون 14.112 ، وقام بتعريفهما في
المادة الثانية بأنهما جماعة ترابية خاضعة للقانون العام ، تتمتع بالشخصية
الاعتبارية والاستقلال الإداري والمالي ، وتشكل أحد مستويات التنظيم الترابي
للمملكة .
للعمالات والأقاليم نظمها المشرع المغربي بموجب قانون 14.112 ، وقام بتعريفهما في
المادة الثانية بأنهما جماعة ترابية خاضعة للقانون العام ، تتمتع بالشخصية
الاعتبارية والاستقلال الإداري والمالي ، وتشكل أحد مستويات التنظيم الترابي
للمملكة .
وتناط بالعمالة أو الإقليم مهام النهوض بالتنمية
الاجتماعية خاصة في الوسط القروي وكذا المجالات الحضرية ، كما تتمثل هذه المهام في
تعزيز النجاعة والتعاضد والتعاون بين الجماعات المتواجدة بترابها [21]
، وتتجسد اختصاصات في النهوض بالتنمية
الاجتماعية خاصة في الوسط القروي والمجال الحضري ، وكذا إبرام ومراجعة الاكرية بالإضافة إلى تدبير
أملاك العمالة أو الإقليم والمحافظة عليها ، والسهر على مسك وتحيين سجل محتويات
أملاكها وتسوية وضعيتها القانونية والقيام بجميع الأعمال التحفظية المتعلقة بحقوق العمالة أو الإقليم وكذلك يباشر أعمال
الكراء والبيع والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك العمالة الإقليم الخاص .
الاجتماعية خاصة في الوسط القروي وكذا المجالات الحضرية ، كما تتمثل هذه المهام في
تعزيز النجاعة والتعاضد والتعاون بين الجماعات المتواجدة بترابها [21]
، وتتجسد اختصاصات في النهوض بالتنمية
الاجتماعية خاصة في الوسط القروي والمجال الحضري ، وكذا إبرام ومراجعة الاكرية بالإضافة إلى تدبير
أملاك العمالة أو الإقليم والمحافظة عليها ، والسهر على مسك وتحيين سجل محتويات
أملاكها وتسوية وضعيتها القانونية والقيام بجميع الأعمال التحفظية المتعلقة بحقوق العمالة أو الإقليم وكذلك يباشر أعمال
الكراء والبيع والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك العمالة الإقليم الخاص .
أما فيما يخص الجماعات فقد افرد لها المشرع القانون رقم
14.113 ، وحسب منطوق المادة الثانية من
هذا القانون “تشكل الجماعة أحد مستويات التنظيم الترابي للمملكة وهي جماعة
ترابية خاضعة للقانون العام ، وتتمتع بالشخصية الاعتبارية والاستقلال الإداري
والمالي “.
14.113 ، وحسب منطوق المادة الثانية من
هذا القانون “تشكل الجماعة أحد مستويات التنظيم الترابي للمملكة وهي جماعة
ترابية خاضعة للقانون العام ، وتتمتع بالشخصية الاعتبارية والاستقلال الإداري
والمالي “.
تمارس
الجماعات مجموعة من الصلاحيات كما هو منصوص عليها في القسم الثالث ، ومن أهمها
تدبير أملاك الجماعة والمحافظة عليها وصيانتها ، كاقتناء العقارات اللازمة لاضطلاع
الجماعة بالمهام الموكولة إليها أو مبادلتها أو تخصيصها أو تغيير تخصيصها، إحداث
المرافق العمومية التابعة للجماعة وطرق تدبيرها طبقا للقوانين والأنظمة الجاري بها
العمل، إلى جانب هذه الصلاحيات ، فهناك صلاحيات منوطة بالرئيس ، بحيث يقوم بإبرام
أو مراجعة الاكرية وعقود إيجار الأشياء ، كما يدير أملاك الجماعة ويحافظ عليها
ويباشر أعمال الكراء والبيع والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك الجماعة الخاص
.
الجماعات مجموعة من الصلاحيات كما هو منصوص عليها في القسم الثالث ، ومن أهمها
تدبير أملاك الجماعة والمحافظة عليها وصيانتها ، كاقتناء العقارات اللازمة لاضطلاع
الجماعة بالمهام الموكولة إليها أو مبادلتها أو تخصيصها أو تغيير تخصيصها، إحداث
المرافق العمومية التابعة للجماعة وطرق تدبيرها طبقا للقوانين والأنظمة الجاري بها
العمل، إلى جانب هذه الصلاحيات ، فهناك صلاحيات منوطة بالرئيس ، بحيث يقوم بإبرام
أو مراجعة الاكرية وعقود إيجار الأشياء ، كما يدير أملاك الجماعة ويحافظ عليها
ويباشر أعمال الكراء والبيع والاقتناء والمبادلة وكل معاملة تهم ملك الجماعة الخاص
.
المطلب
الثاني :اكتساب الأصل التجاري على أراضي الجماعات الترابية
تتوفر الجماعات الترابية على مجموعة من
العناصر، تتمثل في الموارد البشرية، وكذا الإمكانيات المالية ، التي تعتبر
الممتلكات العقارية أهمها ، فأغلب الجماعات لا تتوفر على رصيد عقاري، خاصة أملاك
التابعة للملك الخاص للجماعات الترابية، والتي يكن أن تكون أي تصرف، شريطة أن لا
تكون مرصودة للمنفعة العامة، ويمكن اعتبار اكتساب الأصل التجاري في هذه الأملاك من
أهم هذه التصرفات لدوره الاقتصادي الفعال ، وهذا ما يستشف من المادة الأولى من
قانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو
الصناعي أو الحرفي ، التي أقرت بالحق في الكراء التجاري لمثل هذه الأملاك وأدخلته
في نطاق تطبيقها، إلا أن هذه القاعدة يرد عليها استثناء .
العناصر، تتمثل في الموارد البشرية، وكذا الإمكانيات المالية ، التي تعتبر
الممتلكات العقارية أهمها ، فأغلب الجماعات لا تتوفر على رصيد عقاري، خاصة أملاك
التابعة للملك الخاص للجماعات الترابية، والتي يكن أن تكون أي تصرف، شريطة أن لا
تكون مرصودة للمنفعة العامة، ويمكن اعتبار اكتساب الأصل التجاري في هذه الأملاك من
أهم هذه التصرفات لدوره الاقتصادي الفعال ، وهذا ما يستشف من المادة الأولى من
قانون 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو
الصناعي أو الحرفي ، التي أقرت بالحق في الكراء التجاري لمثل هذه الأملاك وأدخلته
في نطاق تطبيقها، إلا أن هذه القاعدة يرد عليها استثناء .
الفقرة الأولى : إمكانية إنشاء الأصل
التجاري على عقارات الجماعات الترابية
تنقسم أملاك
الجماعات إلى أملاك عامة وأخرى خاصة ، فبالنسبة للأولى فهي التي تكون مرصودة
للمنفعة العامة كالأسواق ومواقف السيارات … أما بالنسبة للملاك الخاصة فهي التي
تتصرف فيها الجماعة إما بالبيع أو الكراء لشخص بعينه، وبالتالي تسري عليها قواعد
القانون الخاص، ومن تم يحق التصرف فيها بجميع أنواع التصرفات كالبيع والشراء
والكراء ، من أجل تنمية مواردها الذاتية ، وبما أن الجماعة من أشخاص القانون العام
فإن تدبير أملاكها الخاصة يخضع لمجموعة من الإجراءات المسطرية[22]
.
الجماعات إلى أملاك عامة وأخرى خاصة ، فبالنسبة للأولى فهي التي تكون مرصودة
للمنفعة العامة كالأسواق ومواقف السيارات … أما بالنسبة للملاك الخاصة فهي التي
تتصرف فيها الجماعة إما بالبيع أو الكراء لشخص بعينه، وبالتالي تسري عليها قواعد
القانون الخاص، ومن تم يحق التصرف فيها بجميع أنواع التصرفات كالبيع والشراء
والكراء ، من أجل تنمية مواردها الذاتية ، وبما أن الجماعة من أشخاص القانون العام
فإن تدبير أملاكها الخاصة يخضع لمجموعة من الإجراءات المسطرية[22]
.
ومن هذا
يستشف أنه يكمن إنشاء الأصل التجاري في العقارات الخاصة التابعة للجماعات الترابية
، ما دامت قابلة للتصرف فيها ، وما يؤكد ذلك هو منطوق المادة الأولى من قانون
49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو
الحرفي،” تطبق مقتضيات هذا القانون على مايلي :
يستشف أنه يكمن إنشاء الأصل التجاري في العقارات الخاصة التابعة للجماعات الترابية
، ما دامت قابلة للتصرف فيها ، وما يؤكد ذلك هو منطوق المادة الأولى من قانون
49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري أو الصناعي أو
الحرفي،” تطبق مقتضيات هذا القانون على مايلي :
1…..
2…..
3…..
4 عقود كراء العقارات أو المحلات المخصصة للاستعمال التجاري
أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية
أو المؤسسات العمومية مع مراعاة الاستثناءات الواردة في البند الثاني من المادة
الثانية بعده “.
أو الصناعي أو الحرفي التي تدخل في نطاق الملك الخاص للدولة أو الجماعات الترابية
أو المؤسسات العمومية مع مراعاة الاستثناءات الواردة في البند الثاني من المادة
الثانية بعده “.
من هذا يتضح
أنه مادام أن عقد الكراء الذي يجمع بين التاجر والجماعة الترابية يدخل في نطاق
تطبيق قانون الكراء التجاري رقم 49.16 ،واعتبارا إلى أن الحق في الكراء يعد عنصر
من عناصر الأصل التجاري، فمتى استجمعت باقي العناصر الأخرى المنصوص عليها في
المادة 80[23]
من مدونة التجارة، اعتبر الأصل التجاري قد انشأ وتم اكتسابه في ذلك الملك الخاص التابع
للجماعة الترابية شريطة ألا يكون مرصودا للمنفعة العامة .
أنه مادام أن عقد الكراء الذي يجمع بين التاجر والجماعة الترابية يدخل في نطاق
تطبيق قانون الكراء التجاري رقم 49.16 ،واعتبارا إلى أن الحق في الكراء يعد عنصر
من عناصر الأصل التجاري، فمتى استجمعت باقي العناصر الأخرى المنصوص عليها في
المادة 80[23]
من مدونة التجارة، اعتبر الأصل التجاري قد انشأ وتم اكتسابه في ذلك الملك الخاص التابع
للجماعة الترابية شريطة ألا يكون مرصودا للمنفعة العامة .
الفقرة الثانية : الاستثناء الذي يرد على إنشاء الأصل التجاري
على عقارات الجماعات الترابية
إذا كانت القاعدة أن الأصل التجاري يكتسب على أراضي
الجماعات الترابية الخاصة، وهذا ما تم استخلاصه بشكل ضمني من المادة الأولى من
قانون 49.16 المتعلق بالكراء التجاري،فإن هناك استثناء تضمنته المادة الثانية من
قانون 49.16 والتي جاء فيها بشكل صريح ” لا تخضع لمقتضيات هذا القانون :
الجماعات الترابية الخاصة، وهذا ما تم استخلاصه بشكل ضمني من المادة الأولى من
قانون 49.16 المتعلق بالكراء التجاري،فإن هناك استثناء تضمنته المادة الثانية من
قانون 49.16 والتي جاء فيها بشكل صريح ” لا تخضع لمقتضيات هذا القانون :
1-…….
2- عقود كراء العقارات أو المحلات التي تدخل في نطاق
الملك الخاص للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية حينما تكون
تلك الأملاك مرصودة لمنفعة عامة ” .
الملك الخاص للدولة أو في ملك الجماعات الترابية أو المؤسسات العمومية حينما تكون
تلك الأملاك مرصودة لمنفعة عامة ” .
سكت المشرع
المغربي عن تعريف المنفعة العامة، وهي نقيض المنفعة الخاصة ، ويمكن أن نعتبرها
الأعمال التي تسعى إلى تحقيق منفعة تعود على جميع أفراد المجتمع بدون استثناء .
المغربي عن تعريف المنفعة العامة، وهي نقيض المنفعة الخاصة ، ويمكن أن نعتبرها
الأعمال التي تسعى إلى تحقيق منفعة تعود على جميع أفراد المجتمع بدون استثناء .
وبالتمعن في البند الثاني من المادة الثانية من القانون
49.16، يتضح لنا جليا على أن المشرع المغربي استثنى من نطاق تطبيقه أملاك الجماعات
الترابية، التي تخصص للمنفعة العامة.
49.16، يتضح لنا جليا على أن المشرع المغربي استثنى من نطاق تطبيقه أملاك الجماعات
الترابية، التي تخصص للمنفعة العامة.
وبالتالي،فمن منطلق أنه لا يمكن أن تكون محل كراء تجاري
، فلا يمكن أن يكتسب فيها الأصل التجاري ، لأن الحق في الكراء من العناصر المكونة
له ، ولا يمكن تصوره بدوم محل تجاري تبرز فيه العناصر الأخرى .
، فلا يمكن أن يكتسب فيها الأصل التجاري ، لأن الحق في الكراء من العناصر المكونة
له ، ولا يمكن تصوره بدوم محل تجاري تبرز فيه العناصر الأخرى .
ومن هذا
فاكتساب الأصل التجاري في الأملاك الخاصة التابعة للجماعة الترابية رهين بطبيعة
هذا الملك، هل هذا الملك مرصود للمنفعة العامة أم لا .
فاكتساب الأصل التجاري في الأملاك الخاصة التابعة للجماعة الترابية رهين بطبيعة
هذا الملك، هل هذا الملك مرصود للمنفعة العامة أم لا .
خاتمة
ختاما، يعتبر
لحق في الكراء أحد العناصر المهمة للأصل التجاري ، و بالتالي فمتى توفر هذا العنصر
إلى جانب العناصر الأخرى لا تقل أهمية عنه،أعتبر الأصل التجاري قد أنشأ ، و المشرع
المغربي في المادة الأولى من قانون 49.16 وسع مجال استفادة من مقتضيات هذا القانون
و في المقابل كان صارما في استثناء بعض الأملاك في المادة الثانية من نفس القانون
، كالتالي تكون صمن الملك الخاص للدولة و الجماعات الترابية و المرصودة للمنفعة
العامة بالإضافة للعقارات المملوكة للأوقاف ، و ربما السبب وراء هذا المنع و عدم
قابلية اكتساب الأصل التجاري لأنه وقع خلط بين الحق في الكراء و الأصل التجاري .
لحق في الكراء أحد العناصر المهمة للأصل التجاري ، و بالتالي فمتى توفر هذا العنصر
إلى جانب العناصر الأخرى لا تقل أهمية عنه،أعتبر الأصل التجاري قد أنشأ ، و المشرع
المغربي في المادة الأولى من قانون 49.16 وسع مجال استفادة من مقتضيات هذا القانون
و في المقابل كان صارما في استثناء بعض الأملاك في المادة الثانية من نفس القانون
، كالتالي تكون صمن الملك الخاص للدولة و الجماعات الترابية و المرصودة للمنفعة
العامة بالإضافة للعقارات المملوكة للأوقاف ، و ربما السبب وراء هذا المنع و عدم
قابلية اكتساب الأصل التجاري لأنه وقع خلط بين الحق في الكراء و الأصل التجاري .
توصيات
v وإذا كان من السهل القول أن أملاك الجماعات الترابية تنقسم إلى أملاك عامة
وأخرى خاصة، فإنه من الصعب التمييز بينهما على مستوى الواقع، لذلك يجب على المشرع
المغربي التدخل لوضع معيار واضح للتميز بينها.
وأخرى خاصة، فإنه من الصعب التمييز بينهما على مستوى الواقع، لذلك يجب على المشرع
المغربي التدخل لوضع معيار واضح للتميز بينها.
v يجب على المشرع المغربي التدخل لتنظيم الأصل التجاري بشكل ينسجم مع تنوع
الأنظمة العقارية للمملكة مع مراعاة خصوصية كل ملك على حدى.
الأنظمة العقارية للمملكة مع مراعاة خصوصية كل ملك على حدى.
v على المشرع المغربي التدخل لإزالة الغموض على بعض مقتضيات الأصل التجاري
على اعتبار أنه في الغالب يتم رجوع إلى القواعد العامة نتيجة لوجود فراغ تشريعي في
نصوص خاصة ، و هذا ما تمت ملاحظته في العروض السابقة.
على اعتبار أنه في الغالب يتم رجوع إلى القواعد العامة نتيجة لوجود فراغ تشريعي في
نصوص خاصة ، و هذا ما تمت ملاحظته في العروض السابقة.
لائحة المراجع
الكتب
ü أحمد شكري السباعي ،
الوسيط في الأصل التجاري دراسة في قانون التجارة المغربي و القانون المقارن و
الفقه والقضاء، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، الطبعة الأولى ، 2008.
الوسيط في الأصل التجاري دراسة في قانون التجارة المغربي و القانون المقارن و
الفقه والقضاء، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، الطبعة الأولى ، 2008.
ü محمد الخيري ،
مستجدات قضايا التحفيظ في التشريع المغربي ، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط
،2013.
مستجدات قضايا التحفيظ في التشريع المغربي ، مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط
،2013.
ü فؤاد معلال ، شرح
القانون التجاري الجديد ، نظرية التاجر و النشاط التجاري ، الجزء الأول ، دار
الآفاق المغربية ، الطبعة الخامسة ، 2016.
القانون التجاري الجديد ، نظرية التاجر و النشاط التجاري ، الجزء الأول ، دار
الآفاق المغربية ، الطبعة الخامسة ، 2016.
ü إدريس العلوي
العبدلاوي ، المدخل لدراسة القانون ، نظرية الحق ، مطبعة الفضالة ، 1975.
العبدلاوي ، المدخل لدراسة القانون ، نظرية الحق ، مطبعة الفضالة ، 1975.
ü أحمد عاصم ، الحماية
القانونية للكراء التجاري ، دار النشر المغربي، الدار البيضاء ، الطبعة الثالثة ،
1998.
القانونية للكراء التجاري ، دار النشر المغربي، الدار البيضاء ، الطبعة الثالثة ،
1998.
ü عبد الواحد القريشي
،التنظيم الاداري المغربي ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الثالثة 2019.
،التنظيم الاداري المغربي ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الثالثة 2019.
ü نجاة خلدون ،قانون
التنظيم الاداري المغربي ، الطبعة الثانية 2017 .
التنظيم الاداري المغربي ، الطبعة الثانية 2017 .
الرسائل
ü محمد صديق ، خصوصية
عقد الكراء الحبسي بين النص التشريعي و العمل القضائي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر
في قانون العقود و العقار ، كلية الحقوق ، جامعة محمد الأول ، السنة الجامعية
2007/2008.
عقد الكراء الحبسي بين النص التشريعي و العمل القضائي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر
في قانون العقود و العقار ، كلية الحقوق ، جامعة محمد الأول ، السنة الجامعية
2007/2008.
المقالات
ü مراد دهام ، الكراء التجاري على
العقارات الوقفية بين إشكالية تأسيس الأصل التجاري عليه و مصيره في إطار مساطر
صعوبات المقاولة ، مجلة القضاء التجاري ، العدد الثاني عشر مكرر- السنة السابعة ،
2019.
العقارات الوقفية بين إشكالية تأسيس الأصل التجاري عليه و مصيره في إطار مساطر
صعوبات المقاولة ، مجلة القضاء التجاري ، العدد الثاني عشر مكرر- السنة السابعة ،
2019.
ü يوسفصيني ،إنشاء الأصل التجاري على الأملاك الجماعية ،مجلة منازعات الأعمال
،العدد 45 أكتوبر 2019 .
،العدد 45 أكتوبر 2019 .
الفهرس
[1] قانون 15.95 المتعلق
بمدونة التجارة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83 صادر في 15 من ربيع
الأول 1417 (فاتح اغسطس 1996) ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4418 بتاريخ 19 جمادى
الأولى 1417 (3 أكتوبر 1996) ص 2187 .
بمدونة التجارة ،الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.96.83 صادر في 15 من ربيع
الأول 1417 (فاتح اغسطس 1996) ، منشور بالجريدة الرسمية عدد 4418 بتاريخ 19 جمادى
الأولى 1417 (3 أكتوبر 1996) ص 2187 .
[2]محمد خيري ، مستجدات قضايا التحفيظ العقاري في التشريع
المغربي ، ط 2013 مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، ص 71 .
المغربي ، ط 2013 مطبعة المعارف الجديدة ، الرباط ، ص 71 .
[3]ظهير
شريف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الأول 1431 (23 فبراير 2010 ) يتعلق بمدونة
الأوقاف ، منشور بالجريدة الرسمية عدد
5847 بتاريخ فاتح رجب 1431 (14 يونيو 2010 ) ص 3154 .
شريف رقم 1.09.236 صادر في 8 ربيع الأول 1431 (23 فبراير 2010 ) يتعلق بمدونة
الأوقاف ، منشور بالجريدة الرسمية عدد
5847 بتاريخ فاتح رجب 1431 (14 يونيو 2010 ) ص 3154 .
[4] ادريس العلوي العبدلاوي، المدخل لدراسة القانون
الجزء الثاني ، نظرية الحق ، مطبعة فضالة 1975 ،ص110 .
الجزء الثاني ، نظرية الحق ، مطبعة فضالة 1975 ،ص110 .
[5] تنص المادة 24 من مدونة الأوقاف على ما يلي
” يشترط لصحة الوقف شرطان :
” يشترط لصحة الوقف شرطان :
–
الإشهاد
على الوقف ؛
الإشهاد
على الوقف ؛
–
حوز
المال الموقوف قبل حصول المانع مع مراعاة أحكام المادة 10 أعلاه.
حوز
المال الموقوف قبل حصول المانع مع مراعاة أحكام المادة 10 أعلاه.
يقصد بالمانع في مفهوم هذه المدونة موت الواقف أو إفلاسه.”
[6]تنص المادة
25 من مدونة الأوقاف على ما يلي ” يتلقى العدول الإشهاد على الوقف .
25 من مدونة الأوقاف على ما يلي ” يتلقى العدول الإشهاد على الوقف .
و إذا تعذر تلقي هذا الإشهاد ، اكتفى استثناء بوثيقة الوقف الموقعة من
قبل الواقف مصادقا على صحة توقيعها طبقا للقانون .
قبل الواقف مصادقا على صحة توقيعها طبقا للقانون .
يجب على قاضي التوثيق أن يبعث نسخة من المحرر المتضمن للوقف ، أيا كان
نوعه ، عند مخاطبته عليه إلى إدارة الأوقاف ، مصحوبة بالوثائق المثبتة ، و على
أبعد تقدير داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ المخاطبة.”
نوعه ، عند مخاطبته عليه إلى إدارة الأوقاف ، مصحوبة بالوثائق المثبتة ، و على
أبعد تقدير داخل أجل ثمانية أيام من تاريخ المخاطبة.”
[7] أحمد عاصم ، الحماية القانونية للكراء التجاري
، ط 3 ، 1998 ، دار النشر المغربي الدار البيضاء .
، ط 3 ، 1998 ، دار النشر المغربي الدار البيضاء .
[8] فؤاد معلال ، شرح القانون التجاري الجديد ،
الجزء الأول ،نظرية التاجر و النشاط التجاري ، دار الآفاق المغربية ، الطبعة
الخامسة ، 2016، ص 183.
الجزء الأول ،نظرية التاجر و النشاط التجاري ، دار الآفاق المغربية ، الطبعة
الخامسة ، 2016، ص 183.
[9]قانونرقم 49.16 المتعلق بكراء العقارات أو المحلات
المخصصة للاستعمال التجاري أ و الصناعي أو الحرفي ،الصادر بتنفيذه
الظهير الشريف رقم 1.16.99 صادر في 13 من شوال 1437 ، (11 أغسطس 2016)، ص 5857 .
المخصصة للاستعمال التجاري أ و الصناعي أو الحرفي ،الصادر بتنفيذه
الظهير الشريف رقم 1.16.99 صادر في 13 من شوال 1437 ، (11 أغسطس 2016)، ص 5857 .
[10] محمد صديق ، خصوصية عقد الكراء الحبسي بين النص
التشريعي و العمل القضائي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود و العقار ،
كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية ، جامعة محمد الأول ،السنة الجامعية
2007-2008، ص 59.
التشريعي و العمل القضائي ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود و العقار ،
كلية العلوم القانونية و الاقتصادية و الاجتماعية ، جامعة محمد الأول ،السنة الجامعية
2007-2008، ص 59.
[11] أحمد شكري السباعي ، الوسيط في الأصل التجاري ،
دراسة في قانون التجارة المغربي و القانون المقارن و الفقه و القضاء ، مطبعة المعارف الجديدة ،
الرباط ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، 2008، ص 57.
دراسة في قانون التجارة المغربي و القانون المقارن و الفقه و القضاء ، مطبعة المعارف الجديدة ،
الرباط ، الجزء الثاني ، الطبعة الأولى ، 2008، ص 57.
[12] قرار عدد 269 بتاريخ 2010-02-18 في ملف تجاري
عدد 623/3/2/2008 منشور بمجلة المنازعات الوقفية ، الجزء الثاني ،103 و ما بعدها.
عدد 623/3/2/2008 منشور بمجلة المنازعات الوقفية ، الجزء الثاني ،103 و ما بعدها.
[13] وفي نفس الاتجاه ذهبت
المحكمة الابتدائية بالبيضاء ، حكم عدد 1216 ، مؤرخ في 20/3/2014 ، ملف مدني عدد
5495/22/ 13 ، وكذلك المحكمة التجارية بوجدة في حكم لها عدد 327/2008 بتاريخ
5/6/2008 في ملف رقم 571/07/1 غير منشور.
المحكمة الابتدائية بالبيضاء ، حكم عدد 1216 ، مؤرخ في 20/3/2014 ، ملف مدني عدد
5495/22/ 13 ، وكذلك المحكمة التجارية بوجدة في حكم لها عدد 327/2008 بتاريخ
5/6/2008 في ملف رقم 571/07/1 غير منشور.
[14] قرار عدد 44 مؤرخ في 19/02/2009 ،ملف مدني عدد
422/2008 منشور بمجلة المنازعات الوقفية ، الجزء الثاني ، ص 99 و ما بعدها .
422/2008 منشور بمجلة المنازعات الوقفية ، الجزء الثاني ، ص 99 و ما بعدها .
[15] مراد دهام ، الكراء التجاري على العقارات الوقفية
بين إشكالية تأسيس الأصل التجاري عليه و مصيره في إطار مساطر صعوبات المقاولة ،
مجلة القضاء التجاري ، العدد الثاني عشر مكرر- السنة السابعة ، 2019، ص 100 .
بين إشكالية تأسيس الأصل التجاري عليه و مصيره في إطار مساطر صعوبات المقاولة ،
مجلة القضاء التجاري ، العدد الثاني عشر مكرر- السنة السابعة ، 2019، ص 100 .
[16] القوانين التنظيمية :
-قانون رقم14.111
المتعلق بالجهات . ظهير شريف رقم 1.15.83 صادر في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 يوليو
2015
المتعلق بالجهات . ظهير شريف رقم 1.15.83 صادر في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 يوليو
2015
– قانون رقم 14.112 المتعلق بالعمالات والاقاليم ظهير شريف رقم
1.15.84 صادر في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 لوليو 2015.
1.15.84 صادر في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 لوليو 2015.
-قانون رقم 14.113 المتعلق بالجماعات . ظهير شريف رقم 1.15.85 .صادر
في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 يوليو 2015.
في 20 رمضان 1436 الموافق ل 7 يوليو 2015.
[17] عبد الواحد القريشي .التنظيم الاداري المغربي .
الطبعة الثالثة 2019 .مطبعة الامنية الرباط . صفحة 139.
الطبعة الثالثة 2019 .مطبعة الامنية الرباط . صفحة 139.
[18]عبد الواحد
القريشي. م س .صفحة 140 .
القريشي. م س .صفحة 140 .
[19]عبد
الواحد القريشي. م س .صفحة 142.
الواحد القريشي. م س .صفحة 142.
[20] عبد الواحد القريشي. م س صفحة 207
[21] نجاة خلدون .قانون التنظيم الإداري المغربي .
الطبعة الثانية 2017 .الصفحة 245 .
الطبعة الثانية 2017 .الصفحة 245 .
[22] يوسف صنبي . انشاء الاصل التجاري على الاملاك
الجماعية . مجلة منازعات الاعمال . العدد 45 اكتوبر 2019. صفحة 45.
الجماعية . مجلة منازعات الاعمال . العدد 45 اكتوبر 2019. صفحة 45.
[23] تنص المادة 80 من م ت “يشمل الاصل التجاري
وجوبا على زبناء وسمعة تجارية .
وجوبا على زبناء وسمعة تجارية .
ويشمل أيضا كل الأموال الأخرى الضرورية لاستغلال الاصل كالاسم التجاري
والشعار والحق في الكراء والاثاث التجاري والبضائع والمعدات والادوات وبراءات
الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم النماذج الصناعية وبصفة
عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحق بالاصل ” .
والشعار والحق في الكراء والاثاث التجاري والبضائع والمعدات والادوات وبراءات
الاختراع والرخص وعلامات الصنع والتجارة والخدمة والرسوم النماذج الصناعية وبصفة
عامة كل حقوق الملكية الصناعية أو الأدبية أو الفنية الملحق بالاصل ” .
