Introduction du droit administratif en français semistre 3

INTRODUCTION

Introduction du droit administratif Le droit administratif constitue une branche du système juridique français, et plus particulièrement du droit public. Il désigne l’ensemble des règles qui s’appliquent à l’administration dans le cadre de son fonctionnement et dans ses rapports avec les particuliers. Ces règles tiennent leur originalité de leur caractère dérogatoire du droit privé et du fait qu’elles émanent essentiellement de la jurisprudence.

Le droit administratif se caractérise donc principalement par son objet et par les règles particulières qui le constituent.

Chapitre I – L’administration

La notion d’administration peut désigner deux choses. Il s’agit d’une part de l’action d’administrer et on parle alors d’administration fonction. Il s’agit d’autre part des organes chargés d’administrer et on se réfère alors à l’administration en tant que système d’organes. Ces définitions ne rendent toutefois qu’imparfaitement compte de ce qu’est l’administration, ce qui doit conduire à privilégier une définition moderne de l’administration.

Section I- L’administration fonction

Si elle peut être assez aisément définie, la notion d’administration fonction demeure assez délicate à appréhender en raison du caractère évolutif des missions dévolues aux autorités administratives.

§I- Définition de l’administration fonction

Le terme administration vient du latin administrare qui désigne l’action de gérer ses affaires. Si au XI° siècle, ce terme désigne exclusivement l’action de gérer ses affaires privées, à partir du XVIII° siècle, avec le développement des théories de l’Etat, l’administration va s’étendre à la gestion des affaires publiques en général.  Puis, avec l’apparition de la théorie de la séparation des pouvoirs, ce terme va connaître une nouvelle restriction. En effet, la fonction d’administrer va être rattachée à l’un des trois pouvoirs désignés par Montesquieu, le pouvoir exécutif.

C’est cette notion d’administration qui prévaut encore de nos jours. Toutefois, si l’administration se rattache au pouvoir exécutif, le pouvoir exécutif ne se réduit pas à la fonction d’administrer. En effet, le titulaire du pouvoir exécutif exerce, en plus de la fonction administrative, la fonction gouvernementale. Ces deux fonctions sont d’ailleurs hiérarchisées. La fonction gouvernementale a un rôle d’impulsion, de définition de la politique à appliquer, alors que la fonction administrative recouvre un rôle d’exécution de cette politique.

Cette vision hiérarchisée est notamment confirmée par l’article 20 de la Constitution de 1958 selon lequel « le Gouvernement détermine et conduit la politique de la Nation. Il dispose de l’administration ».

On retrouve également cette hiérarchie dans la jurisprudence administrative où il est opéré une distinction entre deux catégories d’actes émanant des titulaires du pouvoir exécutif : les actes administratifs et les actes de gouvernement qui échappent au contrôle du juge administratif et plus généralement à tout contrôle juridictionnel.

Finalement, selon cette première approche, on peut définir l’administration comme une fonction consistant à assurer le fonctionnement des services publics, dans le respect de la loi et de la Constitution et selon les directives du gouvernement.

§II- Evolution de la fonction administrative

La fonction administrative n’est pas la même, aujourd’hui, que celle qui existait au début du XX° siècle et elle certainement différente de celle qui existera dans dix, cinquante ou cent ans. Pour en rester à une présentation simple, et nécessairement réductrice, l’évolution de la fonction administrative est liée à la transformation de l’Etat gendarme en Etat providence.

Dans un premier stade, la fonction administrative est limitée au maintien de l’ordre, et plus généralement à ce que l’on appelle les activités régaliennes de l’Etat (justice, police, défense, relations internationales…). Elle nécessite l’emploi de prérogatives de puissance publique, c’est-à-dire de pouvoirs exorbitants du droit commun. En outre, la fonction administrative est strictement exercée dans le cadre de l’application des lois. Les actes administratifs réglementaires, on entend par là ceux qui ont un caractère général et impersonnel, se bornent à préciser le contenu des lois.

Dans un second stade, l’administration intervient dans des domaines de plus en plus nombreux, l’éducation et la santé notamment. Les actes administratifs ne se bornent plus à l’exécution des lois, mais ils interviennent parfois de façon autonome. En outre la fonction administrative n’est plus exclusivement dévolue à des personnes publiques. Par exemple, les cliniques privées à but non lucratif, certains organismes de certification, participent à la fonction administrative. Parallèlement, en partie sous l’influence du droit de l’Union européenne, des pans entiers de l’activité administrative relèvent aujourd’hui du droit privé : soit par la soumission de personnes publiques à des règles de droit privé, soit par la privatisation de personnes publiques.

Ce caractère évolutif, qui a conduit à une interpénétration du secteur public et du secteur privé, rend difficilement opérationnelle la notion d’administration fonction.

Section II – L’administration système d’organes

Le terme d’administration désigne ici les différentes personnes, autorités et agents, chargés d’assurer les fonctions administratives. On observe ici la même dualité qu’au niveau des fonctions : certains organes assurent la fonction gouvernementale, d’autres organes assurent la fonction administrative. Cependant, cette distinction est toute relative. Par ailleurs, l’administration publique inclut aujourd’hui, en plus des personnes morales de droit public, des personnes morales de droit privé.

§I- La distinction classique opérée entre les organes administratifs et les organes gouvernementaux

Cette distinction remonte au XIX° siècle et elle est consacrée par l’article 20 susvisé de la Constitution de 1958. Elle emporte trois séries de conséquences.

Tout d’abord, il s’agit de la subordination de l’administration au gouvernement.

Ensuite, on observe que les personnels chargés du gouvernement et ceux qui sont chargés de l’administration disposent généralement de compétences différentes. Les premiers sont des politiciens élus, les seconds des fonctionnaires, techniquement compétents et recrutés par concours.

Enfin il existe, en général, une différence de stabilité entre les structures gouvernementales et les structures administratives. Les premières sont amenées à être renouvelées, par le moyen des élections, alors que les secondes sont censées assurer la continuité de l’Etat.

§II- La relativité de la distinction classique entre organes administratifs et organes gouvernementaux

Une même autorité peut disposer à la fois d’une fonction administrative et d’une fonction gouvernementale. La séparation entre la structure gouvernementale et la structure administrative n’existe d’ailleurs pas au sommet de l’Etat. Tel est le cas, notamment, pour le Président de la République et surtout pour le Premier ministre qui est le véritable chef de l’administration en plus d’être le chef du gouvernement. De la même façon, les ministres sont situés à la tête d’une administration.

Au niveau inférieur, il n’existe pas non plus de séparation absolue du politique et de l’administratif. Ainsi, certaines autorités administratives ont des organes élus et fortement politisés. C’est par exemple le cas, au niveau de la commune, du maire et du conseil municipal.  De même, si le préfet est le représentant du gouvernement dans les régions et les départements (Constitution, art. 72) et s’il dirige à ce titre les services administratifs de l’Etat dans la région et le département une alternance politique va généralement entraîner son remplacement.

Ainsi, la distinction entre ce qui relève du politique et ce qui relève de l’administration est beaucoup plus fonctionnelle qu’organique sachant, comme on l’a vu, que l’approche fonctionnelle est également critiquable.

§III- La participation de personnes morales de droit privé

La participation de personnes morales de droit privé aux activités administratives ne constitue pas, à proprement parler, une nouveauté. Dès le début du XIX° siècle, en effet, l’Etat a eu recours à la technique du contrat de concession qui consiste à confier à un opérateur privé, agissant sous son contrôle, la construction d’un ouvrage public que celui-ci est ensuite chargé normalement d’exploiter. C’est par exemple au moyen de cette technique contractuelle que la France s’est dotée d’un réseau de chemin de fer dès le milieu du XIX° siècle.

Depuis lors les techniques contractuelles se sont diversifiées et dans l’arrêt d’Assemblée du 13 mai 1938 Caisse primaire Aide et protection (requête numéro 57302 : D. 1939, III, p.65, concl. Latournerie, note Pépy) le Conseil d’Etat a admis pour la première fois qu’une mission de service public pouvait être confiée à une personne morale de droit privé en dehors de tout contrat. Il est même de plus en plus fréquent que les personnes publiques « camouflent » leur intervention en recourant à des personnes morales de droit privé qui constituent, en réalité, de véritables démembrements de l’administration : c’est le cas, notamment, des associations transparentes, des sociétés d’économie mixtes, des sociétés publiques locales ou encore des sociétés anonymes à capitaux majoritairement publics.

Cet enchevêtrement des activités publiques et privées transparaît également à travers la notion d’entreprise publique, qui vise « toute entité sur laquelle les pouvoirs publics peuvent exercer directement ou indirectement une influence dominante du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent » (Comm. CE, dir. n° 80/723, 25 juin 1980 modifiée par Comm. CE, dir. n° 85/413, 24 juill. 1985). Cette notion désigne indistinctement des entités publiques (comme la SNCF ou France télévisions) ou privées (comme EDF) gérant ou non des activités de service public. C’est le cas, par exemple, pour la SNCF et EDF. En revanche, ce n’est pas le cas, par exemple, pour Naval Group –anciennement DCNS – qui est une entreprise de construction navale au capital détenu par l’Etat à 62,49% et dont l’activité s’est récemment diversifiée dans les domaines des énergies renouvelables marines et le nucléaire civil. Toutes ces entreprises se voient appliquer essentiellement un régime juridique de droit privé. Relevons également que la plupart des établissements publics et des entreprises partiellement ou totalement détenues par l’Etat – 88 en 2019 -relèvent du champ de compétence de l’Agence des participations de l’Etat dont la mission consiste à représenter l’Etat actionnaire.

Si cette évolution relativise la portée du critère organique, celui-ci conserve néanmoins une importance réelle. C’est le cas, par exemple, en matière de détermination de la nature publique ou privée d’un contrat. De même, seule une personne morale de droit public peut être investie de pouvoirs de police administrative générale ou être propriétaire d’un domaine public, alors que les voies d’exécution ne peuvent être exercées contre elles et qu’elles ne peuvent recourir à l’arbitrage sauf disposition législative expresse ou stipulations de conventions internationales régulièrement incorporées dans l’ordre juridique interne (CE, 23 décembre 2015, requête numéro 376018, Territoire des îles de Wallis-et-Futuna : Rec. p. 484 ; AJDA 2016, p. 1182, note Gras ; BJCP 2016, p. 205, concl. Bourgeois-Machureau).

Section III – La notion moderne d’administration

L’opposition artificielle entre domaines politique et administratif, entre personnes publiques et personnes privées, est souvent dépassée et c’est pourquoi les auteurs actuels privilégient désormais, pour la plupart, une définition très large de l’administration.

Selon J. Waline il s’agit de « l’activité par laquelle les autorités publiques, et parfois privées, pourvoient, en utilisant le cas échéant les prérogatives de puissance publique, à la satisfaction de l’intérêt général » (Droit administratif, Dalloz, 26^ème éd. 2016, p.14). Pour Ch. Debbasch l’administration est « l’appareil de gestion des affaires publiques. Elle est constituée par l’ensemble des services dont la bonne marche permet la réalisation des objectifs définis par le pouvoir politique » (Science administrative, Dalloz 1980, p.1). MM. Frier et Petit donnent quant à eux deux définitions complémentaires de l’administration (Droit administratif, LGDJ, 8^ème éd. 2013, p.22). Dans une approche matérielle, l’administration publique est « l’activité instrumentale des personnes morales de droit public ou de droit privé étroitement liées à celles-là, qui remplissent une mission de service public, hors des fonctions législatives et juridictionnelles ». Dans un sens organique elle concerne « l’ensemble des organes assurant la fonction administrative, qui, au sein des personnes publiques, relèvent du pouvoir exécutif, soit par un lien de subordination directe dans le cadre étatique, soit par la soumission à son contrôle ».

Comme on le voit la notion d’administration renvoie à des activités exercées dans un but d’intérêt général qui peuvent, le cas échéant, être prises en charge par des personnes privées.

Au final on peut donc avancer que l’administration est constituée par l’ensemble des structures publiques, et parfois privées, qui ont pour mission de prendre en charge des activités d’intérêt général.

Cette particularité de l’action administrative, son caractère essentiellement désintéressé, permet de la distinguer des activités privées qui sont fondées sur la recherche d’un intérêt personnel généralement d’ordre pécuniaire. Elle constitue la raison principale de l’existence du droit administratif, c’est-à-dire d’un ensemble de règles qui définissent un régime juridique spécifique appliqué à l’administration.

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