Contrats commerciaux العقود التجارية

المبحث الأول: نحو تكييف للعقود التجارية الدولية

أصبحت العقود التجارية في ضوء التطورات الاقتصادية والتكنولوجية العالمية الأداة المثلى والأكثر شيوعًا لتبادل السلع والخدمات عبر الحدود.
لقد عرفت تطوراً عظيماً في حدود الوقت الحاضر ، تزداد فقط بسبب المضاعفات والمشكلات ، فمن الضروري أن نستمر في تكييفها لإزالة غموضنا والكشف عن طبيعتها وطبيعتها لنا ، لفتح الطريق لتعريف القانون الواجب تطبيقه عليه (الشرط الثاني).
لكن عملية تكييف العقود التجارية لا تزال تعرف بأنها حجر عثرة وصعوبات بسبب تنوع المعايير المحددة للعقود الدولية والتجارية ، والخصائص التي تشكل طبيعة العقود التجارية الدولية (الشرط الأول ).

المطلب الأول: العوامل التي تعقد تكييف العقود التجارية الدولية

عملية تكييف العقود التجارية الدولية ليست سهلة ، ويرجع ذلك أساسًا إلى طبيعة هذه العقود (الفقرة الأولى) وعامل أساسي آخر يتمثل في عدم استقرار معايير محددة للعقود الدولية والتجارية (الثانية فقرة).
الفقرة الأولى: الطبيعة الخاصة للعقود التجارية الدولية






العقود التجارية الدولية لها خصائص غير موجودة في العقود الداخلية ، وإذا كانت هذه ، على الرغم من بساطتها ، يجد القاضي صعوبة في تكييفها ، كيف سيكون الوضع قبل العقود التجارية الدولية تتميز بالتعقيد (من ناحية) ومن ناحية أخرى ، يستغرق معظمها وقتًا طويلاً إما إلى الختام أو إلى التنفيذ (ثانياً).


أولاً: الطبيعة المعقدة للعقود التجارية الدولية


حاول الفقه إيجاد تسميات مختلفة للعقد بسبب زاوية النظر إلى كل عقد ، بحيث قسم المحامون العقود البسيطة والمركبة ، بحيث يكون العقد معقدًا ، وعلى الرغم من الاختلاف فقهاء حول تعريف العقد المعقد ، فإنهم يتفقون تقريبًا على الحاجة إلى جمع الاتفاقية بين عدة عقود ، أو أداء مختلف ضمن اتفاقية في كل جزء غير قابل للتجزئة أو قابل للتقسيم [7].
من هذا المنظور ، أصبحت العقود التجارية الدولية أكثر تعقيدًا اليوم إلى درجة الابتعاد عن البساطة السائدة في العقود التجارية الداخلية ، والتي تتولى مستشارًا واحدًا للعقد بعد تحديد اتفاق على عناصره.
يظهر تكوين العقود التجارية الدولية وفقًا لهيكلها ومكوناتها ، ويرجع ذلك إلى حجمها وانتقالها من بلد إلى آخر ، مع الحاجة إلى إبرام عدد معين من العقود المصاحبة لها العقد الأولي.
هنا ، يتم تسليط الضوء على مدى تعقيد عقود التجارة الدولية ، خاصة إذا كانت عقودًا مناسبة وطويلة الأجل.
حتى نعرف التركيب المميز للعقود التجارية الدولية ، نعطي مثال مجموعة من العقود.
إذا وقفنا ، على سبيل المثال ، في عقد نقل التكنولوجيا ، نجد أنه ينطوي على مجموعة من العمليات المركزية ، لذلك نفصل أولاً أننا نعرفها قبل التمسك بطبيعة السيارة ، لذا دعونا نجد المشرع المصري الذي عرّفه في المادة 73 من القانون التجاري لعام 1999 على أنه اتفاق يتعهد بموجبه مورد التكنولوجيا بنقل المعلومات التقنية إلى (مستورد التكنولوجيا) لاستخدامها بطريقة تقنية خاصة لإنتاج أو تطوير منتج معين أو لتركيب أو تشغيل الآلات أو الأجهزة أو لتقديم الخدمات ، لا يعتبر نقل التكنولوجيا مجرد بيع أو شراء أو تأجير أو تأجير السلع ، ولا بيع العلامات التجارية أو الأسماء التجارية أو ترخيص لاستخدامها ما لم يتم ذكرها في عقد نقل التكنولوجيا أو إذا كانت مرتبطة بها “[8].
وبناءً على هذا التعريف ووفقًا لخصائص نقل التكنولوجيا في البلدان النامية ، نجد أن هذه العقود تركز على عملية نقل التكنولوجيا مع العروض الأخرى مثل توفير الخدمات والمواد الخام اللازمة. وبيان طريقة الاستخدام التي تعطي الطبيعة المعقدة لهذه العقود. وبالتالي ، يقع الالتزام الأساسي على عاتق ناقل التكنولوجيا الذي يتبع الالتزام الأولي ، وهو التزام المساعدة التقنية ، وهو عقد مرتبط بالعقد الأصلي ، وهو موضوع التدريب والمستخدمين. تقنيات على استخدام
ولا تقتصر ملكية التركيب على العقود المجهولة الضخمة طويلة المدى ، ولكن حتى بعد العقود المسماة التي تعتبر بسيطة إلى حد ما مقارنة ببقية العقود التجارية الأخرى ، مثل عقد البيع ، على سبيل المثال ، بحكم إبرامها بين الأطراف البعيدة عن مسافات طويلة ، يتم إرفاقها بعقود مكملة أخرى ، مثل عقد النقل وعقد التأمين لتسهيل تسليم البضائع بطريقة آمنة وصحية للمشتري ، في علاوة على ذلك ، ترتبط هذه العملية بتدخل البنوك كضمانات يتم فيها تحسين أداء الأداء خارج بلد المشتري [10].


ثانياً: مدة العقود التجارية الدولية
برزت معظم العقود التجارية الدولية اليوم على المدى الطويل ، ويرجع ذلك أساسًا إلى طبيعة العقد نفسه وحجم العمل الذي يتعين القيام به ، كما هو الحال مع نقل التكنولوجيا ، أو من خلال اتفاق الأطراف ورغبتهم في تحقيق استقرار معين في معاملاتهم كما هو الحال في عقود الامتياز والعرض [11].
ليس هناك شك في أن هذه العقود تتطلب بالضرورة اختتام المفاوضات لمفاوضات طويلة ، ومن ناحية أخرى ، فإنها تحتاج إلى وقت طويل للأطراف للوفاء بالالتزامات الناشئة عنها مع الاحتمال الذي ينشأ. ثم يلجأ إلى إعادة التفاوض.
ونتيجة لذلك ، غالبًا ما يتبع إبرام اتفاق بشأن النسخة النهائية لعقد التجارة الدولية العديد من المفاوضات والمناقشات التي تؤدي إلى تصور مشترك لجميع الموضوعات التي تمت مناقشتها [12].
ومع زيادة حجم المعاملات التجارية ، ازداد تعقيد العقود التجارية ، مما أدى إلى الحاجة إلى استخدام الكثير من الوثائق بين المفاوضين قبل إبرام العقد. [13] على سبيل المثال ، في العقود الكبيرة مثل عقود تسليم المفتاح وعقود نقل التكنولوجيا أو الحصول على امتياز تجاري ، تتطلب اتفاقية العقد النهائي وتفاصيله مئات الصفحات لصياغة هذا العقد [14].
تشير جميع هذه المؤشرات إلى أن العقد التجاري الدولي لم يعد عقدًا سهلاً يتطلب إكمالًا سريعًا كما هو الحال في العقود التجارية الوطنية ، ولكنه يحتاج بالأحرى إلى الصبر والمفاوضات التي يمكن أن تكون طويلة تقصير حسب نوع العقد.
من ناحية أخرى ، تحدد مرحلة تنفيذ العقد بدورها المدة
بالنظر إلى أنه لا جدال في أن ربط العقد بمدة طويلة سيجعله عرضة لظروف معينة وأحداث معينة من المحتمل أن تؤثر على قرارات الأفراد لتنفيذ التزاماتهم.
وإذا كانت الظروف الطارئة للعقد لها تأثير واضح على المستوى الوطني ، فإن هذا التأثير سيزداد ويزداد على المستوى الدولي [15]. حيث شهدت حركة السوق العالمية في الغالب تغيرًا ملحوظًا في أسعار المواد الخام أو المصنعة بسبب أحداث وظروف معينة. وبفضل التطور المستمر للمعاملات التجارية الدولية ، فقد ابتكر مفاهيم جديدة تنحرف عن الحلول المقترحة ، في إطار القوانين الداخلية وتهدف بشكل رئيسي إلى حل المشكلات الناشئة عن العلاقات الداخلية.
وجهة نظره حول العلاقات الدولية والمشاكل المصاحبة لها تتعلق فقط بتطور الظروف في سياق التدجين [16].
من هذا المنظور ، خلقت التجارة الدولية حلولًا جديدة للتقلبات التي من المحتمل أن تؤثر على العقد التجاري الدولي ، الذي يتجسد في حالة إعادة التفاوض التي ذهب إليها بعض الباحثين [17]. عندما يكون هناك بعض الأحداث التي يحددها الأطراف ، والتي يمكن أن تخل بتوازن العقد أو تضر المقاول بشكل خطير.
تشير جميع هذه البيانات إلى عنصر أساسي ، وهو مدة العقود التجارية ، سواء على مستوى الفترة التي تسبق إبرام العقد التجاري الدولي ، أو في مرحلة تنفيذه ، وهذا بدون شكل بسعره. في تعقيد عملية تكييف العقود التجارية الدولية.
الفقرة الثانية: اختلاف المعايير المحددة لصيغة العقود التجارية الدولية
في غياب تعريف واضح ودقيق للعقد التجاري الدولي ، فقد فتحت الطريق أمام السوابق القضائية والسوابق القضائية لتحديد المعايير ، سواء كانت معدة لعقد تجاري دولي [18] أو عقد تجاري دولي دولي [19].


أولاً: عقد المعايير التجارية الدولية


وقد ركزت دراسات مختلفة على تعريف معايير تبني الأممية في العقد التجاري الدولي ، في ازدراء تام لتجارة الأخيرة ، ومن خلال الإشارة إلى مختلف الاتفاقات الدولية ، نجد أنها تستخدم مصطلح التجارة الدولية ، وهي مصطلح واسع وغامض لا يساعد على وضع معايير محددة لإخبار تجارة العقود الدولية.
وهكذا ، على سبيل المثال ، أعلن المشرع الجزائري في المادة 458 من المرسوم المؤرخ 27 أبريل 1993 المعدل لقانون الإجراءات المدنية: “في إطار معنى هذا الفصل ، يتعلق التحكيم بالنزاعات المتعلقة بالمصالح التجارية الدولية”.
عندما لوحظ في هذه الفقرة عدم وجود معيار يجب اتخاذه لتحديد الطابع التجاري ، والذي غالبًا ما يبقى أن أحد أطراف العقد تجاري ، ولكن ما هو الحل في حالة كون الدولة طرفًا في أحد العقود كشخص خاص دون وضع المتداول على رأس تلك التجارة بمعناه التقليدي هو التبادل المادي على المستوى الدولي ، ولكن يمكن أن يركز عقد التجارة الدولية على الأشياء الأخلاقية مثل براءات الاختراع والعلامات التجارية ، التي لا تزال تعمل دوليًا.
في مواجهة شمولية التجارة الدولية ، لا ينبغي احترام المعايير الوطنية المنفصلة [20] بين الأعمال المدنية والتجارية من أجل توسيع تسويق العقد الدولي ، لأن المفهوم الحديث للقانون التجاري يؤدي إلى علاقة أهمية تجارية بعيدة عن التمييز أعلاه.
ثانياً: المعايير المعتمدة لتحديد العقد التجاري الدولي


تتعارض الآراء القانونية والسوابق القضائية في تحديد العقد الدولي بين أحدهما يتبنى معيارًا قانونيًا والآخر يتبنى معيارًا اقتصاديًا.
1_ المعيار القانوني:


لا يمكن التحدث عن عقد تجاري دولي وفقًا لهذا الاتجاه ، إلا إذا لم تعد عناصره القانونية تتعلق بنظام قانوني [21] ، حيث يتم توزيع عناصر العقد بين عدة دول ، الأخيرة أن تكون شخصية كجنسية للمقاولين ، وأن تكون موضوعية فيما يتعلق بموضوع العقد. كمكان إبرام أو أداء العقد [22].
وفي نفس السياق ، أصدرت محكمة باريس التجارية بتاريخ 11/11/1984 قرارًا بشأن عقد مبرم في السويد بين شركتين تجاريتين سويديتين وفرنسيتين ، وقد وصفت هذا العقد دوليًا لأنه تتعلق بالنظم القانونية المختلفة التي تغطي العديد من البلدان. الأمر الذي أوصت به محكمة النقض الفرنسية في قرارها [23] المؤرخ 4 يوليو 1972 في نزاع يتعلق بعقد التحكيم المبرم في هولندا بين فرنسي وشركة هولندية قام من خلاله السابق بتسويق المنتجات الشركة في فرنسا ، وأسست المحكمة في تقرير دولي العقد الخاص بالمعيار القانوني الذي تجسده Liaison nodale في العديد من الأنظمة القانونية [24].
نعتقد أن تداول العقود يظل خاضعا لتوافر بعض الشروط والخصائص التي من شأنها أن تسمح بتسويق العقد الدولي. وبشكل أكثر تحديدًا ، نذكر هنا معيار التجارة في السلع والخدمات من خلال المعاملات التجارية التي تعبر هذا الحد الجغرافي من ناحية [25] ، ومن ناحية أخرى هامش الحرية المشترك للأطراف في تحديد القانون. الذي يحكم علاقتهم بحرية اختيار القانون المطبق في حالة التعارض بينهما [26].
2 _ المعيار الاقتصادي:
إن اعتماد هذا المعيار لتحديد الطابع الدولي للعقد هو ابتكار للفقه الذي عمل على إيجاد معيار اقتصادي يتم من خلاله تحديد عالمية العقد التجاري الدولي.
محتوى هذا المعيار هو أنه يجب تبادل المد والقيم بين البلدان [27]. وبعبارة أخرى ، يرتبط العقد بمصالح التجارة الدولية. بتجاوز هذا الأخير الاقتصاد الداخلي لبلد معين [28].
تتعارض الآراء القانونية مع قيمة هذا المعيار. الاتجاه الذي يمكن رؤيته وحده – المعيار الاقتصادي – يكفي أن نقول أممية العقد [29]. وبين أولئك الذين يرونها صورة تعكس القاعدة القانونية. إذا كان هناك اتجاه آخر أقرب إلى اليمين ، فهو يرى أن توفر المعيار الاقتصادي لتدويل العقد يؤدي حتمًا إلى الارتباط التعاقدي الذي يكتسب طابعه الدولي وفقًا للمعيار القانوني [ 30].
بينما نجد العديد من السوابق القضائية مركزة ومبنية على ولادة المعيار الاقتصادي ، فإن قرار محكمة النقض الفرنسية المؤرخ 17 مايو 1927 ، والذي اعتبر العقد دوليًا خلال ازدواجية حركة المد والجزر ورأس المال عبر الحدود يعتبر [31].

المطلب الثاني: محاولة تكييف العقود التجارية الدولية

يجب على القاضي أو المحكم ، قبل التماس القانون المعمول به ، أن يمر بمرحلة أولية ، تعود إلى مؤسسة التكييف ، أي تحديد طبيعة هذه العقود وإعطائها وصفًا قانونيًا ، و لن يتحقق هذا الوضع إلا إذا اكتمل أحد نوعي التعبئة والتغليف المعروفين (الفقرة الأولى) والتعبئة الموزعة (الفقرة الثانية).


الفقرة الأولى: دور التكييف الشامل في تحديد طبيعة العقد التجاري الدولي


يعتمد تحديد طبيعة العقد على أساس تكييف كلي بشكل أساسي على وصف موحد للعقد ، أي من خلال إعطاء الأولوية لقواعد العقد الرئيسي باعتباره العقد الأصلي وليس بينما العقود الأخرى كعقود ثانوية ملحقة بالعقد الأصلي.
إذا كان التكييف الكلي مرغوبًا ، من الناحية النظرية فيما يتعلق بالسوابق القضائية ، التي لا ترى أي تأثير على الالتزام التابع على طبيعة الالتزام الأولي وبالتالي على تكييف العقد ، فهذا هو ما يحتويه السوابق القضائية تسمى أساسا قاعدة ، يتم سحب الجزء السفلي منها [32].
حتى على المستوى العملي ، يفضل القاضي غالبًا تطبيق التكييف العالمي لمرونته وسهولة استخدامه وحتى فعاليته في إضفاء الشرعية على العقد ، ولكن إذا وجد هذا النهج أنه يطبق في العقود الوطنية (التي رغم أنها معقدة ، تظل في بساطتها الأصلية وتنطبق في إطار المكان المحدد) ، فهل يمكننا بالتالي العمل معها أيضًا في عقود مع مكون أجنبي أو بالأحرى عقود تجارية دولية؟
قاضٍ أو محكم ينتظر النزاع التجاري الدولي قبل تحديد القانون المعمول به ، يجب عليه تلوين الطابع القانوني لهذا العقد ، لكنني أقف على طبيعته وأوضح طبيعته الدولية والتجارية ، حتى يتمكن من الوصول إلى القانون المعمول بها.
في هذا ، يقتصر على التغليف العالمي أو التغليف التوزيعي ، لأنه لا يختلف عن هاتين الطريقتين.
لكن الخصوصية التي أصبحت ذات أهمية في العقود التجارية الدولية هي مشاركتها للعقود التقليدية التي لم تظهر في ساحة التجارة الدولية ، لكنها كانت في الأصل عفا عليها الزمن وجاءت من رحم القوانين الوطنية. .
والعقود الأخيرة الأخرى [33] ظهرت على حافة المعاملات التجارية الدولية ، ما يطرح مشكلة أي تكيف يتكيف مع كل منها؟
بمعنى آخر ، هل يمكن تطبيق التكييفين على كل نوع من هذه العقود ، أم أن كل عقد له عناصر قد لا تتوافق مع أحد نوعي التغليف؟
وبالتالي ، في سياق التكيف العالمي ، سنقتصر على مثال لنظهر كيف يتم تحديد طبيعة العقد وفقًا للتكيف العالمي واخترنا لعقد البيع هذا ، والذي انتشر على نطاق واسع في المعاملات الدولية.
غالبًا ما يكون عقد البيع مصحوبًا بعقود أخرى تكمله بالضرورة التي تفرضها المعاملات التجارية الدولية ، مثل عقد النقل والتأمين ، وكذلك إرفاقه بأحد الضمانات.
كيف سيتم تكييف هذا العقد بالكامل؟
في البداية ، يتضح لنا أن هذا العقد يتضمن عقدًا أصليًا وعقود ثانوية ملحقة بالعقد الأصلي هي عقد البيع الذي تم من أجله إنشاء العقود الملحقة أو عقود التبعية ، لذلك لن يدخل القاضي في عقود المرفقة وكيف أن كل واحد منهم على حدة ، ولكن سيتم دمجه مع عقد البيع وإعطائه وصفًا فريدًا ، وذلك لأنه غير فعال وأن تأسيسه مرتبط بالوجود وعدم الوجود من عقد البيع ، وبالتالي سيتم تعيين القاضي لهذا العقد وصفا لعقد البيع ودمج العقود المرفقة معه.


الفقرة الثانية: التعبئة التوزيعية كأداة للوصف القانوني للعقد التجاري الدولي


القاضي أو المحكم بصدد تكييف العقد التجاري الدولي ويجد نفسه أمام عقد معقد يحتوي على العديد من العقود – عقد البيع على سبيل المثال – نلاحظ أنه يتضمن عقد نقل وعقد التأمين … بحيث تنشأ مشكلة إذا قام القاضي بإرفاق هذه العقود بالعقد الأصلي ، أو أنه يقف في كل عقد عقده بشكل منفصل وتكييفه.
نلاحظ أن السوابق القضائية والسلطة القضائية ، ومعهما المشرع ، يميلان إلى تفضيل التكيف الموحد ، وتجنب تحويل العقد إلى أنظمة قانونية مختلفة. ومع ذلك ، فإن السؤال لا يخلو من التعقيدات التي من شأنها أن تشوه التكييف ، لأن العمل على تقليل بعض الالتزامات تحت غطاء التفسير من أجل تحقيق تكييف موحد سيؤدي إلى فقدان بوصلة الحقيقة. [34]
وعلى نفس المنوال ، قضت محكمة النقض الفرنسية: “لم توضح المحكمة حكمها بأن العقود المختلفة هي موضوع العقد ، وبالتالي فإن الاتفاق الحالي يتهرب من القواعد التي تحكم هذه العقود المختلفة ، بعد الإشارة إلى العناصر المميزة. والواقع أن عمل القضاة لديه في بعض الأحيان للحد من العناصر المادية من أجل تحقيق تكييف موحد ، وهو عمل تشويه في المقام الأول [35] ، فمن الضروري دائمًا السعي إلى الهدف الذي تطمح إليه الأطراف. العلاقة التعاقدية ، طالما أن التقسيم المادي لا يتعارض معها سواء مع الهيكل التكويني للعقد أو مع النظام العام “[36].
إذا أخذنا مثالًا لعقد امتياز تجاري ، طالما أنه يبرم عقودًا معقدة ، فإنه يتكون من عقد إطاري وعقود بيع مغلفة مبرمة لتطبيقه ، حيث تم إبرام الشروط في العقد الإطاري الذي يحدد المحاكم المختصة في حالة التقاضي لا تنطبق على النزاع على عقود التطبيق. يعد التكيف الكامل لعقد الامتياز مع عقد البيع تكيفًا غير متسق لأنه يعمم الجزء إلى الكل [37].
وبالتالي ، تصبح العبوة التوزيعية أو المختلطة مفضلة ومقبولة بشكل موضوعي.

المبحث الثاني: الــوصـول للقانون الواجب التطبيق على العقود التجارية الدولية

الجزء الرئيسي من عملية التكيف يبقى للعمل على تعريف القانون المعمول به. يوجه القاضي القانون الواجب تطبيقه. ولكن يتم احترام الشرط الثاني في سياق العقود التجارية الدولية. يفقد التكييف إشعاعه للإشعاع المحدد بمبدأ إرادة الإرادة.

المطلب الأول: الوصول إلى القانون المعمول به حسب إرادة الأطراف

ويستند إلى عقد تجاري دولي بين أطرافه على أساس الحرية الكاملة المعبر عنها في مبدأ قوة الإرادة ، والذي يعطي الحق للمقاولين في اختيار القانون المنطبق على العقد التجاري الدولي (الفقرة الأولى).
ومع ذلك ، هذه الحرية ليست مطلقة ونهائية. فعاليته محدودة إلى حد ما بمبدأ النظام العام الذي ، في حالة حدوث انتهاك ، لا يمكن تطبيق القانون الذي اختاره الأطراف (الفقرة الثانية).
الفقرة الأولى: إرادة الطرفين كأساس لتحديد القانون الواجب التطبيق


تم إرساء مبدأ العقد ، شرعية المقاولين ، في النظم القانونية المختلفة. إذا تم العثور على نطاق هذه القاعدة لتضييق على مستوى القانون الوطني ، ثم في سياق المعاملات التجارية الدولية ، فقد أصبح توسعًا كبيرًا.
وإذا تم إرساء هذا المبدأ والاجتهاد القضائي وحتى على مستوى التشريعات الدولية والوطنية ، فلا يزال هناك اختلاف حول ما يعنيه حق الإرادة وحدود مجال تطبيقه ، وهذا الفرق يرجع إلى ثلاثة اتجاهات:
الاتجاه الأول: هو الاتجاه الذي يدخل في تطبيق مجال تطبيق القانون على الوصية ، ومن ثم يقتصر على حرية أطراف العقد في اختيار القانون الذي يحكم العقود التي يبرمونها القوانين الوطنية الصادرة عن دولة معينة.
وفقًا لهذا الاتجاه ، إذا اختار أطراف العقد قانونًا محددًا يحكم عقدهم ، فيجب أن يكون قانونًا وطنيًا ، أي قانون وطني. [38]
هذا ما اعتمدته محكمة العدل الدولي في حكمها الصادر في عام 1929 ، والذي قضى بأن “جميع العقود التي لم تبرم بين الدول تخضع بالضرورة للقانون الوطني لبلد معين بموجب قواعد القانون الدولي الخاص “[39].
كما انضم إلى الاتفاقات الدولية ، بما في ذلك اتفاقية لاهاي لعام 1955 بشأن البيع الدولي للممتلكات الشخصية الملموسة ، التي نصت في مادتها الثانية على أن “البيع يخضع لقانون الدولة المعين من قبل الأطراف الأطراف المتعاقدة >> [40].
ومع ذلك ، فقد تم انتقاد هذا الاتجاه ، الذي ظل ثابتًا ولم يتغير في قانون الإرادة منذ ظهوره في شكله الأول ، بسبب السوابق القضائية ، على أساس أن تنفيذ هذا النهج ينطوي على تنفيذ الحلول الوطنية التي تم تطويرها بشكل رئيسي للعقود الداخلية ، في حين يتم استبدال العقد النزاع هو عقد ذو طبيعة دولية ، بالإضافة إلى ذلك ، يمكن أن يؤدي إلى حلول قانونية بديلة بشأن النزاعات الناشئة عن هذه العقود [41].
الاتجاه الثاني: هو الاتجاه الذي يتطور بشكل مفرط في مبدأ إرادة الإرادة ويعطي الأطراف الحرية المطلقة في اختيار قانون العقد الذي يتجاوز القانون المختار نفسه ، مما يؤدي إلى الحفاظ على عقد غير قانوني مجاني يحكمه ويخرج في نهاية المطاف عن مجال تنازع القوانين [42] ، بناءً على هذا هو المكان الذي بدأت فيه فكرة العقد غير القانوني بالظهور في الأفق ، وهو والمعروف بالعقد الدولي الحر الذي رغم أنه من مزاياه أنه حاول التغلب على مشكلة تنازع القوانين بالإشارة إلى العادات والتقاليد التي نشأت على حدود التجارة الدولية وتطوراتها المتسارعة التي أصبحت ما يعرف بالقانون التجاري الدولي.
وقد ذهبت العديد من الاتفاقيات الدولية في هذا الاتجاه ، والتي تبنت هذا النهج الأوسع لقانون الإرادة ، بما في ذلك اتفاقية جنيف للتحكيم الدولي لعام 1971 ، التي نصت في مادتها السابعة على أن “للأطراف حرية تحديد القانون الذي يجب على المحكمين تطبيقه على النزاع “، ونفس المبدأ تم تبنيه بموجب اتفاقية روما لعام 1980 بشأن القانون المنطبق على الالتزامات التعاقدية في المادة 03 التي تنص على أنه” سيطبق على العقد القانون الذي اختاره الأطراف “[43].
ولكن في حين أن هذا الاتجاه يقدم حلاً لمشكلة تنازع القوانين ، إلا أن النقاد لم يدخروا ذلك. ضع في اعتبارك أن دور الإرادة لا يعني تحرير العقد من سيادة القانون ، بل تحديد القانون الذي يمنح العقد الأهلية القانونية. [44]
ينص العقد على آثار فقط وفقا للقانون. لا يمكن العثور عليه في فراغ قانوني. وبدلاً من ذلك ، يجب أن تخضع ، في تكوينها وشروطها وآثارها ، لقانون بلد معين.
من ناحية أخرى ، يصعب على القاضي تطبيق هذه القواعد المادية تلقائيًا التي ولدت في مجال التجارة الدولية (عادات ومعايير التجارة الدولية) لأنها ليست في البداية جزءًا من نظامه القانوني [45].
وقد تطور الاتجاه نفسه للوصول إلى فكرة عقد يتميز بالاكتفاء الذاتي ، بحيث يتضمن العقد ترتيبًا تفصيليًا للعقود التعاقدية بحيث يصبح العقد كافياً في حد ذاته لتنظيم العلاقة بين أجزائه [46].
ومع ذلك ، نحن لا نتفق مع هذا الاتجاه ، ونحن نسير في نفس الاتجاه مع اتجاه معتدل ، وليس إلى حد تقييد قانون الإرادة كما اعتمده أنصار الاتجاه الأول ، ولا التوسع نطاق هذه الحرية كما كان ممكنا لهذا الاتجاه الثاني.
بحيث يمنح الأطراف حرية اختيار القانون المطبق على العقد التجاري الدولي [47] ، ولكنه يحاول في الوقت نفسه تقييد هذه الحرية ، حتى لا ينتهك النظام العام السائد في الدولة .
بالإضافة إلى ذلك ، نعتقد أن للأطراف الحق في إخضاع العقد التجاري الدولي لقانون دولة معينة أو حتى للاتفاقيات الدولية. المهم أن يكون هناك قانون بالمعنى الاصطلاحي أو القومي أو الدولي ، بحيث تكون أحكامه واضحة للقاضي ، وأنه لا يجد أي غموض ، ومن ناحية أخرى فإنه يظهر له بوضوح مدى انتهاكه نظام السنة الوطنية.


الفقرة الثانية: إن مبدأ الوصية يتأرجح أمام حاجز النظام العام


إذا كانت القواعد التي تحكم العقود التجارية الدولية قد مكنت الأطراف من تقديم عقودهم إلى القانون المناسب لاختيارهم ، فيجب ألا يتجاوز هذا الحق حدوده ويمتد إلى المبادئ الأساسية والأساسية التي يقوم الكيان على أساسها للدولة ، لأن هذا سيصبح تعسفياً في استخدام القانون.
ووفقًا لذلك ، يتوقف تطبيق القانون الأجنبي إذا كان يتعارض مع المبادئ العامة والمبادئ الأساسية التي يستند إليها نظام المجتمع في بلد معين ، والذي يُعرف بالنظام العام الذي نفضل عليه الدخل التي نعرفها قبل تناول جوهرها.
النظام العام هو المصالح الأساسية الأساسية ، والمثل العليا التي تقبلها المجموعة لنفسها وكيانها مبنية على أساسها كما هو محدد من قبل نظامها القانوني ، سواء كانت هذه المصالح والمثل الأساسية سياسية ، اجتماعية ، اقتصادية ، الأخلاقي أو الديني ، وكسرها يعرض كيان المجموعة للتمزق والانهيار. [48]
وفقًا لهذا التعريف ، تظل السياسة العامة أحد أهم الأسس التي يمكن أن يستخدمها القاضي الوطني لاستبعاد تطبيق قانون أجنبي معين ، إذا كان تطبيقه يتعارض مع المبادئ الأساسية التي يعتمد عليها المجتمع تأسست في ولاية القاضي.
وإذا كان هناك نزاع بين الفقهاء لتحديد فكرة السياسة العامة ، فلا خلاف حول تأثيرها على الدفع لاستبعاد القانون الأجنبي المختص ، فمن المسلم به أنه كلما “يتضح لقاضي أي بلد ، أن القانون الواجب تطبيقه غير مقبول في بلاده ، وهو يتعارض مع الأفكار الأساسية التي يرتكز عليها نظام مجتمعه ، ويرفض تطبيقه [ 49].
المادة 6 من اتفاقية لاهاي بشأن القانون المنطبق على البيع الدولي للممتلكات الشخصية المادية تستبعد صراحة تطبيق القانون المحدد في الاتفاقية إذا كان يتعارض مع السياسة العامة. [50]
حتى هذه اللحظة ، قمنا بتصحيح مناقشتنا لميثاق قدم للسلطة القضائية ينتهك قواعد النظام العام ، ولكن ما هو الوضع عندما يكون الخبير في فحص النزاع هو المحكم؟
في هذه الحالة ، يجب على المحكم أن يأخذ في الاعتبار عند إصدار قرار التحكيم قواعد النظام العام للدولة التي سيتم تنفيذ هذا القرار ، وهذا ما يلزم المحكم تأخذ في الاعتبار عند اتخاذ قرار مبدأ احترام النظام العام الداخلي مع المبادئ المعمول بها في المعاملات التجارية الدولية.
في حين أن انتهاك هذه القواعد سيؤدي بالضرورة إلى عدم الاعتراف بالقرار ، وبالتالي عدم تطبيقه [51] في مادته الأولى.
نصت اتفاقية جنيف لعام 1927 على أنه “للحصول على الاعتراف بالحكم وإنفاذه ، من الضروري ألا يتعارض قرار التحكيم مع السياسة العامة للبلد الذي سيتم تنفيذ الحكم فيه”.
وبالمثل ، منحت اتفاقية نيويورك لعام 1958 الدول المتعاقدة الحق في رفض الاعتراف بقرار التحكيم وإنفاذه إذا كان يتعارض مع السياسة العامة.
وهذا منصوص عليه في قانون الإجراءات المدنية ، في الفصل السادس من الفصل 36-327 ، الذي اعترف بإمكانية إلغاء قرار التحكيم إذا تم في انتهاك لقاعدة النظام العام.

المطلب الثاني: سلطة القاضي في تحديد القانون الواجب التطبيق

لا يمكن التكلم عن دور القاضي الوطني أو المحكم الدولي ، إلا في حالة عدم وجود تحديد للقانون الذي سيتم تطبيقه من قبل أطراف العقد (الفقرة الأولى) ، يخضع هذا القرار للعديد من الشيكات (الفقرة الثانية).

الفقرة الأولى: تدخل القاضي في اختيار القانون الواجب التطبيق

صمت أطراف العقد بشأن تعيين قانون يحكم العقد يجعلهم أقرب في حالة التقاضي يفتح الطريق أمام تدخل القاضي الوطني ، للعمل على تحديد القانون المطبق ، بناءً على قانون الوصية. ضمنيًا أو مفترضًا من قبل الأطراف ، وهو النهج الذي تبنته العدالة الفرنسية في البداية. [52].

وبالتالي ، ووفقًا للتوجيه القضائي ، كان القاضي قد تكهن بالإرادة التي كانت مشتركة بين المقاولين إذا فكروا في هذا السؤال ، وقد حسبناها في القرارات التي أصدرتها محكمة النقض الفرنسية [ 53].

مرسوم يوصي بمبدأ إرادة الوصية حتى في غياب تحديد القانون من قبل الأطراف ، بالنظر إلى أن الإرادة الضمنية هي مكان وجود الإرادة بقوة ، وإذا لم يتم تجسيدها في الأرض ، سيفحصها القاضي فقط للوصول إليها وتنفيذها. [54]

الفقرة الثانية: الشيكات لاختيار القانون المطبق

يجد القاضي ، في عملية العثور على القانون المطبق ، نفسه ملزمًا ويلتزم بالإشارة إلى العديد من العوامل والظروف المحيطة بالعقد والتي من شأنها أن تساعده في الوصول إلى القانون المعمول به ، وفي هذا السياق دخل في الترتيب من روما ….. ….. “إنه في حدود ما لم يكن لديه اختيار القانون المطبق على العقد … قانون البلد الذي عليه التزامات ينطبق أكثر موثوقية ، وهو ما اعتمده العديد من القوانين. [55]

هناك ضوابط عامة يأخذها القاضي في الاعتبار عند تحديد أنسب القانون وهي متأصلة في جميع العقود تقريبًا. نذكر على وجه الخصوص مكان إبرام العقد وقانون مكان تنفيذه. فيما يتعلق بالأول ، يعتمد القاضي ، في حالة عدم تحديد الطرفين ، على قانون مكان الاستنتاج المحدد في العقد [56] ، أو قانون موضوع التنفيذ ، وهو الثاني ضابط يمكن للقاضي الاعتماد عليه لتحديد القانون الأنسب. وبالفعل ، أصبح هذا الضابط الأخير مفضلاً في الفقه الحديث بسبب الانتقادات العديدة الموجهة إلى مساعد الطيار ، بالإضافة إلى حقيقة أن العقد يظهر من خلال الإجراءات الخارجية التي يقوم بها المقاولان ، مثل تسليم البضائع في عقد البيع الدولي ، وبهذه الطريقة يكون لمكان الأداء صلة واقعية بين العلاقة التعاقدية والقانون المعمول به [57].

هناك أيضًا ضوابط خاصة تُفرض على القاضي أثناء قيامه بعملية تحديد القانون الواجب التطبيق ، الذي أثبت نفسه في السوابق القضائية والسوابق القضائية ، ومن بينها المحكمة التي وافقت على تفويضها إلى الاختصاص في المنازعات التعاقدية ومن المفترض أن الوزن والقيمة لاستخراج نية الأطراف [58]. أضف إلى ذلك العملة التي سيتم ملؤها أو تخصيص قانون دولة معينة لتنظيم جانب مهم من العقد ، حيث يعتبر ذلك ، حتى ضمنياً ، في تنفيذ قانون ذلك البلد. [59]

وتجدر الإشارة إلى أن المحكم ، على عكس القاضي الوطني [60] ، وأنه بصدد تحديد القانون الواجب التطبيق إذا لم يحدده الطرفان ، يمكنه الرجوع إلى العادات والتقاليد المتبادلة بين الطرفين. التجار ، على أن يكون مفهوما أن هذا الأخير أكثر توافقا ويخدم مصالح أطراف العقد [61]]


استنتاج:


النخبة تقول أن عملية التكييف ما زالت ليست عملية سهلة ، وعلى الرغم من أننا حاولنا الاقتراب منها من وجهة نظر نظرية من أجل تبسيط الرؤى حول المشاكل التي تنشأ هناك ، سيظهر جوهرها فقط في سياق معالجتها على مستوى العمل القضائي ،


بشكل عام ، وبفضل معالجتنا لهذه المشكلة ، توصلنا إلى الاستنتاجات التالية:
التكيف كعملية ضرورية وأساسية لإعطاء وصف قانوني للعقد التجاري الدولي يسبق وصول القانون المعمول به.
الفرق بين العقود التجارية الدولية والوطنية وتعقيدها الذي يتسم في كثير من الأحيان بتعقيد عملية التكيف على المدى الطويل.
· يجب أن يواجه القاضي أو المحكم أثناء تكييف العقد التجاري الدولي صعوبات في تحديد العقد الدولي والتجاري مع مراعاة تعدد هذه المعايير ،
HVAC نفسها هي عملية معقدة ، لأنها تقدم تكيفين مختلفين في نهجهم ، مما يجعل القاضي أو المحكم الاختيار بينهما ، خاصة في ضوء خاصية الهيكل الذي يميز معظم العقود التجارية الدولية.
أحد العناصر الأساسية التي تجعل عملية التعديل صعبة هو أن معظم العقود التي تم تداولها في المعاملات التجارية الدولية أصبحت مجهولة المصدر ، وبالتالي فإن لها سابقة واقعية تتجاوز الغياب التنظيم التشريعي لهم ، وهذا بلا شك ثمنه في صعوبة الوصول إلى وصف قانوني لهذا النوع من العقود.
· يختلف دور القاضي عن دور المحكم في منازعات العقود التجارية بطريقة تقصره على دعوى تنتهي في القوانين الوطنية دون اعتراف أو قانون دولي ، على عكس المحكم الذي له سلطة بخلاف تطبيق القوانين الوطنية أو حتى القانون الدولي ، القدرة على تطبيق القواعد الموضوعية للأعراف والعادات التجارية ،
وأخيرًا ، نؤكد أن العقود التجارية تنقسم حاليًا إلى قسمين ، عقود تقليدية على الرغم من تركيبها ، لكنها تظل بسيطة مقارنة بالعقود التجارية الدولية الحديثة ، نظرًا لأن حجمها أصبح خارجًا عن المألوف العقود المحددة والمألوفة في القانون الوطني.
[1] حسن أمرير ، دور التحكيم التجاري الدولي في تسوية المنازعات التجارية – المغرب نمودجا – اطروحة لنيل أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، نوقشت بجامعة محمد الخامس الرباط ، كلية الحقوق اكدال ، السنة الجامعية 2012 – 2011 ص 22
[2] أحمد شكري السباعي ، الوسيط في القانون التجاري المغربي والمقارن ، الجزء الأول في النظرية العامة في تطور التجارة الأصلية ، الطبعة الرابعة ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط ، 1994 ، ص 17
[3] فإذا كانت المعاملات التجارية الداخلية تقتضي عقدا لأنها تهدف إلى إحداث أثر قانوني، فإن ذلك الدور يتعاظم في ضوء القانون الدولي بحيث تعد العقود الدولية التجارية أداة لتسيير التجارة والمبادلات الاقتصادية عبر الحدود.
أمينة الخياط ، واقع وافاق التنظيم القانوني للعقود الدولية في القانون الدولي الخاص المغربي ،المجلة المغربية للدراسات والاستشارات القانونية ، العدد الأول يناير 2011 ، ص 15[4]
[5] تعني كلمة التكييف لغة ينصرف معناها إلى تحديد الكيف أي الطبيعة، حيث جاء في لسان العرب كيف الاديم، قطعه، كاف يكيف كيف الرجل الشيء قطعه على هيئة معينة .
أما من حيث الاصطلاح فهناك من يعرفه بأنه : تلك العملية التي يهدف من ورائها القاضي الى اضفاء الوصف القانوني على التصرف الذي صدر عن المتعاقدين ، انظر عبد القادر العرعاري ، مصادر الالتزامات الكتاب الأول نظرية العقد ، مطبعة الكرامة الرباط ، طبعة 2005 ، ص 263
ويرى استاذنا ، عبد الرحمان الشرقاوي ، بأن التكييف ، يعتبر اداة قانونية قديمة غير أن اهميتها تزداد في الوقت الحاضر بالنظر لجمود القانون ، فتكييف العقد بصفة عامة هو تلك العملية التي يهذف من ورائها القاضي الى اضفاء الوصف القانوني الصحيح على التصرف الذي صدر عن المتعاقدين
[6] – جميلة أوحيدة، آليات تنازع القوانين في القانون الدولي الخاص المغربي، مطبعة المعارف الجديدة، الرباط، 2007، ص 41.
[7]- عبد الرحمان الشرقاوي، القانون المدني ، دراسة حديثة للنظرية العامة للالتزام على ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي ، الكتاب الأول ، مصادر الإلتزام ، الجزء الأول التصرف القانوني ، مطبعة المعارف الجديدة الرباط ، الطبعة الثانية , .2014
[8] – محمد بن عبد المحسن بن ناصر العبيان، عقد نقل التكنولوجيا، بحث تكميلي لنيل درجة الماجستير في قسم السياسة الشرعية، جامعة الإمام محمد بن سعود الإسلامية، المملكة العربية السعودية، العام الدراسي 2004-2005، ص 3-4.
[9] – وهناك صور أخرى للعقد نقل التكنولوجيا، كعقد تسليم المفتاح، وعقد الترخيص ببراءة الاختراع، أو العلامة التجارية، للمزيد من التوسع في هذه الصور،
نبيل إسماعيل الشلاق، الطبيعة القانونية لمسؤولية الأطراف في مرحلة ما قبل العقد (دراسة في العقود الدولية لنقل التكنولوجيا)، مجلة جامعة دمشق للعلوم الاقتصادية والقانونية، المجلد 29، العدد 2-2013 ، ص 306 وما بعدها.
[10]- المصطفى شنضيض، البيع التجاري الدولي للبضائع، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء الطبعة الأولى 2001، ص 19.
[11] – عبد الرحيم السلماني، شرط إعادة التفاوض في عقود التجارة الدولية، المجلة المغربية للقانون الاقتصادية، العدد الرابع، 2011، ص 26.
[12] – نور الهدى، أحمد، تواتي، النظام القانوني للتفاوض في عقود التجارة الدولية ، مذكرة لاستكمال متطلبات شهادة ماستر أكاديمي، قانون عام للأعمال، جامعة قاصدي مرباح ورقلة، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجرائر السنة الجامعية 2012/2013 ، ص9.
[13] لا بد أن نشير في هذا الإطار ان مقدار الوقت في التفاوض يرتبط بحجم الصفقة محل التفاوض ومدى تعقيدها فكلما كانت الصفقة بسيطة وقليلة الأهمية ، كلما كانت المفاوضات بشأنها سريعة وسهلة والعكس صحيح ، فكلما كانت الصفقة ضخمة ومعقدة كلما كان التفاوض عليها طويل صعب وشاق .
[14] – التوفيق فهمي، المسؤولية المدنية في فترة المفاوضات السابقة على التعاقد في القانون المغربي ، مطبعة النجاح الجديدة، 2012، ص 86.
[15] – عبد الرحيم السلماني، م س، ص25.
[16] – نور الهدى أحمد تواتي، م س، ص 16.
[17] – عبد الرحيم السلماني، م س، ص 28.
[18] – المرسوم الصادر في 27 أبريل 1993 المعدل والمتمم للأمر رقم 66 المؤرخ في 08 يوليو لقانون الإجراءات المدنية.
[19]خالد شويرب، القانون الواجب التطبيق على العقد التجاري الدولي”، أطروحة دكتوراه، جامعة الجزائر، بن يوسف بن خدة، كلية الحقوق، ص 34.
– خالد شويرب ، م.س، ص42.
[20] – راجع المادة الأولى من اتفاقية ڤيينا لسنة 1980.
[21] – سناء راكيع، تنازع القوانين في مجال عقود التجارة الدولية- عقد البيع الدولي للبضائع- رسالة لنيل دبلوم الماستر، وحدة قانون المقاولات، جامعة محمد الخامس، الرباط، السنة الجامعية 2005-2006، ص 7.
[22] – سعد الدين امحمد، مرجع سابق، ص 13.
[23] – سناء راكيع، م.س، ص 20.
[24] – سناء راكيع، م.س، ص 21.
[25] – محمد البلاق، م.س، ص 23.
[26] – في إطار الأحوال الشخصية، لا يخول للأطراف الإتفاق على تحديد القانون الذي يحكم علاقاتهم، بل يكونون محكومين بفاعدة الإسناد التي يرتكز عليها القاضي لتحديد القانون الواجب التطبيق ، بمعنى أخر فقانون الارادة لا يعرف له وجودا حينما يتعلق الأمر بالاحوال الشخصية وحتى حينما يتعلق الامر بأموال عقارية التي يحدد لها كل تشريع ضوابط معدة سلفا
[27] – ، خالد شويرب ، م.س،.24.
[28] – – سعد الدين أمحمد، م.س ص.16.
[29] – جاء في حكم صادر عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ 18-7-1931، يتعلق بنزاع بين فرنسيين مقيمين بفرنسا حول بيع بضاعة توجد بفرنسا لكن سيتم تسليمها في الخارج، وسيؤدي الثمن بالعملة الأجنبية هذا العقد اعتبر دوليا لحضور الجانب الاقتصادي رغم تخلف المعيار القانون، راجع سناء راكيع، م.س، ص 13.
[30] – سعد الدين امحمد، مرجع سابق، ص 16.
[31] – سناء راكيع، م.س، ص 20.
[32] – عبد الرزاق أيوب، م.س، ص 216.
[33] في نظرنا يبقى تقسييم العقود التجارية الدولية لقديمة وحديثة التقسيم الأمثل ،في ظل قصور التقسيم التقليدي المتمثل في العقود المسماة والغير مسماة ، وعدم انطباق هذا الأخير مع محيط التجارة الدولية ، بحكم انه لا يوجد معيار واضح يميز لنا العقد المسمى والغير مسمى ، فاذا كان العقد مسمى في دولة معينة فانه بالاحرى لا يعرف له تسمية في دولة اخرى ، أو قد تكون تسميته منبتقة من اتفاقية دولية ، بالتالي فهذا المعيار وان كان يؤتي فعاليته في إطار العقود الوطنية الداخلية ، حينما يكون المشرع واحد هو من يسمى العقود فأنه في اطار المنتظم الدولي يفقد فحواه ويظل قاصرا على استيعاب كل اصناف العقود التجارية الدولية ، لذلك اثرنا تقسييم العقود التجارية لعقود تقليدية و عقود حديثة ، وحاولة منا في وضع تقسيم يساعدنا في عملية تكييفها القانوني .
[34] – عبد الرزاق أيوب، م.س، ص 228.
[35] وهذا القرار يعد قرينة على التوجه الذي نخوض فيه ونتبناه ، أي أن العقود التجارية الحديثة والضخمة ، والتي تنطوي على مجموعة من العقود ، يمكن أن نقول أن كل عقد يكاد يستقل عن العقد الاخر ،ويشكل لذاته عقدا مركبا في بعض الحالات ، وهو ما يجعل تكييفه تكييفا شموليا تشويعا لعناصر العقد ، بالرغم من ان القاضي يسعى لاضفاء وصف قانوني موحد على العقد ، فالغالب أن العقود بعقوده المتنوعة والضخمة لا يتلائم والتكييف الشمولي ، وهو ما يحدو بالقاضي الا اعمال التكييف التوزيعي ، وتكييف كل عقد على حدة للوقوف على طبيعته .
[36] – عبد الرزاق أيوب، م.س، ص 229.
[37] – نادية قايد ” عقد الامتياز التجاري- دراسة مقارنة”، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة محمد الأول، السنة الجامعية 2004-2005، ص 194-195.
[38] – حنان عبد العزيز مخلوف، م.س، ص 48.
[39] – محمد البلاق، قواعد التنازع والقواعد المادية في منازعات عقود التجارة الدولية، مذكرة لنيل شهادة الماجستير في القانون الدولي الخاص، جامعة تلمسان، كلية الحقوق والعلوم السياسية الجزائر، السنة الجامعية 2010-2011، ص 42.
[40] – راجع حنان عبد العزيز، م.س، ص 48.
[41] – محمد بلاق، م.س، ص 43.
[42] – محمود محمد ياقوت، مدى حرية المتعاقدين في اختيار القانون الذي يحكم العقد الدولي، رسالة لنيل درجة الدكتوراه في الحقوق، جامعة الإسكندرية، كلية الحقوق، مصر، السنة الجامعية 1998-1999، ص 275.
[43] – راجع، محمد بلاق، م.س، ص 43-44.
[44] – سعد الدين أمحمد،م س، ص 23.
[45] – محمود محمد ياقوت، م.س، ص 276.
[46] – محمود محمد ياقوت، م س نحو مفهوم حديث لقانون عقود التجارة الدولية، دار الفكر الجامعي، طبعة 2012، ص 127.
[47] – محمد البلاق، م.س، ص 45.
[48] – موسى عبود، م.س، ص.86.
[49] – حسن الهداوي، القانون الدولي الخاص، تنازع القوانين، مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع، طبعة 1997، ص 178.
[50] – راجع عبد العزيز مخلوف، العقود الدولية، (بدون دار النشر)، طبعة 2010، ص 49.
[51] – نورة حليمة، التحكيم التجاري الدولي، مذكرة ماستر تخصص إدارة الأعمال، جامعة خميس مليانة، كلية الحقوق والعلوم السياسية، الجزائر، السنة الجامعية 2013-2014، ص 88-89.
[52] – طالب حسن موسى، الموجز في قانون التجارة الدولية، دار الثقافة ،الطبعة الاولى 2001 ،ص ،124.
[53] – قرار صادر عن الغرفة المدنية في تاريخ 1 مارس 1926 الذي تقرر فيها سلطة قاضي الموضوع في البحث عن النية المفترضة للمتعاقدين. وفي قرار آخر صدر عن الغرفة المدنية الأولى في 6 يوليوز 1959.
راجع خالد شويرب، م.س، ص 101.
[54] – طالب حسن موسى ،م.س،ص، 126.
[55] – القانون الدولي الخاص الألماني وكذا القانون الدولي الخاص السويسري.
[56] – فمثلا شخص أمريكي أبرم عقد تجاري دولي مع مغربي في المغرب، ولم يحدد القانون الواجب التطبيق على العقد، وعرض النزاع على القاضي في هذه الحالة، واستنادا لهذا المعيار يحيل على القانون المغربي باعتباره قانون محل إبرام العقد.
[57] – خالد شويرب، م.س، ص 111.
[58] – حيث صار مقبولا القول بأن من يختار القاضي يختار قانونه. راجع بهذا الشأن خالد شويرب، ص 110.
[59] — طالب حسن موسى ، م.س، ص 123.
[60] – القاضي الوطني يكون مقيدا باختيار قانون وطني.
[61] – يونس قربي، عادات وأعراف التجار التجارة الدولية، ، ص.18